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NOTA TÉCNICA Nº 007/09 - CGPJ/SUNOR



Trata o presente de mandado de segurança com pedido de liminar impetrado pela empresa ...., no qual requer além da liberação das mercadorias, "que a autoridade coatora se abstenha a dobra da base legal para aplicação, conforme estabelecido no indigitado Decreto nº 4.540/04, Decreto 1.388/2008 e Decreto 1845/2009 do Anexo VIII e demais legislações que possam vir tratar do assunto".
Conforme sentença prolatada em 12/11/2009, foi concedida parcialmente a liminar requerida, apenas para determinar a liberação das mercadorias apreendidas constantes do TAD – Termo de Apreensão e Depósito nº 761397-0.
Diante das alegações suscitadas pela impetrante na peça inicial, e em cumprimento à solicitação contida na C. I. nº 1068/AJF-SEFAZ/2009, incumbe que se proceda aos esclarecimentos necessários quanto aos atos atacados, por meio da presente Nota Técnica:

DECRETO Nº 1.845/2009
Inicialmente cumpre informar que o Decreto nº 1.845, de 11/03/2009, trata-se de benefício fiscal concedido ao setor de medicamentos, conforme se verifica do texto do seu artigo 1º, que altera o artigo 37 do Anexo VIII do Regulamento do ICMS, no qual estão indicadas as CNAE que estão contempladas com a redução de base de cálculo nele prevista:

Conforme pode ser observado do texto do Decreto acima reproduzido, o benefício não se aplica às hipóteses de irregularidade ou de inidoneidade da operação ou do destinatário perante a administração tributária, indicadas no § 1º do artigo 37.
Verifica-se, ainda, que tal benefício é facultativo, estando a sua utilização condicionada ao cumprimento das condições estabelecidas nos incisos I e II do mesmo § 1º.
Quanto à exigência de regularidade e idoneidade para fruição de benefício fiscal, a própria Lei nº 7.098, de 30/12/98, que consolida normas referentes ao ICMS neste Estado, prevê, no seu artigo 5º § 4º, o que segue:A citada Lei n° 7.098/98 tratou também de definir as situações que caracterizam irregularidade e inidoneidade de operações ou prestações, consoante o disposto nos seus artigos 35-A e 35-B:DECRETOS Nº 302/2007, 352/2007 e 512/2007:
Vale registrar que as regras relativas ao ICMS Garantido integral que constavam nos Decretos nº 302/2007 e 352/2007, não se encontram mais em vigor.
Ressalte-se que esses Decretos davam redação ao § 4º do artigo 141 das Disposições Transitórias do Regulamento do ICMS, sendo que esse artigo foi revogado na sua totalidade pelo Decreto nº 512, de 17/07/2007, que acrescentou ao Regulamento do ICMS o Capítulo VI-A e o Anexo XI, que passaram a disciplinar o ICMS Garantido Integral.
Contudo, para tratar do ICMS Garantido Integral, bem como dos percentuais de margem de lucro nele aplicados, é importante trazer a sua evolução histórica, a qual já foi objeto de Nota Técnica anterior expedida pela Gerência de Redação Final de Normas desta Superintendência, cujos trechos se transcreve a seguir: Assim, da mesma forma que a Lei nº 7.098/98 impõe ao contribuinte a obrigação de pagar o imposto, esta confere à administração tributária o poder-dever de buscar o seu recolhimento, tanto que o seu artigo 30, determina:Com base nos ditames da Lei acima encartada, os artigos 444 e 445 do Regulamento do ICMS prevê a medida administrativa cautelar: Com fundamento de validade na Lei e no Decreto, acima mencionados, foi editada a Resolução nº 007/2008, de 08/12/2008, que dispõe sobre a aplicação de regime administrativo cautelar previsto nos artigos 444 e 445 do RICMS, nas hipóteses que menciona: DO CAPÍTULO VI-A E DO ANEXO XI DO RICMS:
Conforme já foi mencionado anteriormente, o Programa ICMS Garantido Integral encontra-se disciplinado no Capítulo VI-A do Regulamento do ICMS, e respectivas margens de lucro por Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, arroladas no Anexo XI do mesmo diploma regulamentar. A previsão de redução de 50% na Margem de Valor Agregado consta no artigo 1º § 1º do Anexo XI do mesmo diploma regulamentar, nas condições apontadas nos incisos I e II, abaixo reproduzidos:Da leitura dos dispositivos acima transcritos, observa-se que também para o cálculo da Substituição Tributária são utilizadas as margens de lucro previstas para as respectivas CNAE previstas no Anexo XI, bem como se aplica a redução de 50% conforme estatuído no art. 1º, §1º do referido Anexo, exceto para operação acobertada por documento fiscal inidôneo ou quando o destinatário estiver em situação irregular perante a administração tributária.
Com relação à substituição tributária há uma regra específica de vencimento do tributo, estampada no artigo 3º do Anexo XIV, no caso de remetente não credenciado como substituto tributário neste Estado, este deverá efetuar o recolhimento antes da saída da mercadoria do seu estabelecimento.
Em caso de não observância do prazo mencionado, o imposto será exigido na entrada do território mato-grossense, conforme determina o art. 3º, § 5º, da Lei nº 7.098/98:Na situação da impetrante, se esta se amolda aos ditames do Decreto 1.845/2009, (que se trata de um benefício fiscal exclusivo para medicamentos e somente se aplica a operação regular e idônea, efetuada por contribuinte também regular perante a administração tributária) vale dizer, se o seu CNAE está dentre os arrolados naquele Decreto, a margem de valor agregado será ajustada de forma que a carga tributária seja equivalente à nele indicada.

DECRETO nº 1.388/2008
O Decreto 1.388, de 09/06/2008, a que ainda se refere a impetrante na Petição inicial, item II do pedido, já foi revogado tacitamente pelo Decreto nº 1.845/2009, que deu nova redação ao artigo 37 do Anexo VIII do Regulamento do ICMS.

DECRETO nº 4.540/2004
Embora não tenha havido a aplicação do Decreto nº 4.540, na cobrança do imposto efetuada pelo TAD, objeto do presente Mandado de Segurança, este foi citado na peça exordial; sendo assim, faz-se necessária a apresentação das normas superiores que sustentam a referida regra:
A aludida norma tem seu escopo no art. 24, parágrafo único, da Lei nº 7098/98, que estatui:

Cumpre salientar que a norma legal acima transcrita, está em consonância com o princípio da não-cumulatividade prevista no art. 155 da Constituição Federal, que assim definiu: Assim, se o imposto devido na operação anterior foi dispensado em razão de benefício fiscal concedido em desacordo com o que dispõe o artigo 155, § 2º, XII, g, da Constituição Federal, não há que se falar em compensação, é o que estabelece o artigo 54, § 2º, do Regulamento do ICMS:Considerando que na exação atacada não houve glosa de crédito com base no Decreto em comento, quer se crer que a menção a este se deu pelo fato de seu artigo 2º-A, reproduzir a previsão de redução de 50% dos percentuais de margem de lucro previstos no Anexo XI do Regulamento do ICMS, relativamente a documento fiscal idôneo, pertinente a operação ou prestação regular, promovida ou executada por estabelecimento com situação regular perante a Administração Tributária:Deste modo, o que o Decreto nº 4.540/2004 traz é apenas a reprodução da regra contida nas outras normas legais e regulamentares aqui já referenciadas de que o benefício da redução da margem de lucro somente se aplica quando cumpridas as suas condições, uma vez que benefícios fiscais podem ser concedidos sob condição.

CONCLUSÃO:
Diante de todo o exposto restou demonstrado que:
1) todos os procedimentos fiscais efetuados estão em perfeita harmonia com ordenamento jurídico vigente;
2) que tanto o ajuste da base de cálculo do ICMS trazida pelo Decreto nº 1.845/2009 quanto a redução de 50% nas margens de valor agregado previsto no art.1º, § 1º, do Anexo XI do RICMS tratam-se de benefícios fiscais condicionados;
3) que a Lei nº 7.098/98 prevê a não aplicação de benefícios fiscais à operação ou prestação irregular e define as situações que caracterizam irregularidade e inidoneidade (art. 3º, § 5º, c/c arts. 35-A e 35-B);
4) que nas operações alcançadas pelo regime de substituição tributária a lei autoriza que o recolhimento seja exigido na entrada do Estado quando não cumprido o prazo previsto na legislação tributária;
5) a cobrança antecipada do imposto para contribuintes em situação irregular perante a administração tributária tem supedâneo na Lei nº 7.098 (art. 30, inc. V, alínea "a") e no Regulamento do ICMS (arts. 444 e 445).

É o que cabia informar.

Gerência de Controle de Processos Judiciais da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 25 de novembro de 2009.

Marilsa Martins Pereira
FTE Matr. 167330012

De acordo:
José Elson Matias dos Santos
Gerente de Controle de Processos Judiciais

Aprovada em: ___/___/___.

Mara Sandra Rodrigues Campos Zandona
Superintendente de Normas da Receita Pública