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NOTA TÉCNICA Nº 004/09 - CGPJ/SUNOR



Trata o presente de mandado de segurança com pedido de liminar impetrado pela empresa ...., no qual requer além da liberação das mercadorias, "que a autoridade coatora se abstenha a dobra da base legal para aplicação, conforme estabelecido no indigitado Decreto nº 4.540/04, Decreto 1.388/2008 e Decreto 1.845/09 do Anexo VIII e demais legislações que possam vir tratar do assunto".
Conforme sentença prolatada em 04/11/2009, foi concedida parcialmente a liminar requerida, apenas para determinar a liberação das mercadorias apreendidas constantes do TAD – Termo de Apreensão e Depósito nº 755340-7, correspondente à nota fiscal nº 37456.
Diante das alegações suscitadas pela impetrante na peça inicial, e em cumprimento à solicitação contida na C. I. nº 1017/AJF-SEFAZ/2009, incumbe que se proceda aos esclarecimentos necessários quanto aos atos atacados, por meio da presente Nota Técnica:

DECRETO Nº 1.845/2009

Inicialmente cumpre informar que o Decreto nº 1.845, de 11/03/2009, trata-se de benefício fiscal concedido ao setor de medicamentos, conforme se verifica do texto do seu artigo 1º, que altera o artigo 37 do Anexo VIII do Regulamento do ICMS, no qual estão indicadas as CNAE que estão contempladas com a redução de base de cálculo nele prevista:

Conforme pode ser observado do texto do Decreto acima reproduzido, o benefício não se aplica às hipóteses de irregularidade ou de inidoneidade da operação ou do destinatário perante a administração tributária, indicadas no § 1º do artigo 37.
Verifica-se, ainda, que tal benefício é facultativo, estando a sua utilização condicionada ao cumprimento das condições estabelecidas nos incisos I e II do mesmo § 1º.
Quanto à exigência de regularidade e idoneidade para fruição de benefício fiscal, a própria Lei nº 7.098, de 30/12/98, que consolida normas referentes ao ICMS neste Estado, prevê, no seu artigo 5º § 4º, o que segue:A citada Lei n° 7.098/98 tratou também de definir as situações que caracterizam irregularidade e inidoneidade de operações ou prestações, consoante o disposto nos seus artigos 35-A e 35-B:DECRETOS Nº 302/2007, 352/2007 e 512/2007:

Vale registrar que as regras relativas ao ICMS Garantido integral que constavam nos Decretos nº 302/2007 e 352/2007, não se encontram mais em vigor.
Ressalte-se que esses Decretos davam redação ao § 4º do artigo 141 das Disposições Transitórias do Regulamento do ICMS, sendo que esse artigo foi revogado na sua totalidade pelo Decreto nº 512, de 17/07/2007, que acrescentou ao Regulamento do ICMS o Capítulo VI-A e o Anexo XI, que passaram a disciplinar o ICMS Garantido Integral.
Contudo, para tratar do ICMS Garantido Integral, bem como dos percentuais de margem de lucro nele aplicados, é importante trazer a sua evolução histórica, a qual já foi objeto de Nota Técnica anterior expedida pela Gerência de Redação Final de Normas desta Superintendência, cujos trechos se transcreve a seguir:


Assim, da mesma forma que a Lei nº 7.098/98 impõe ao contribuinte a obrigação de pagar o imposto, esta confere à administração tributária o poder-dever de buscar o seu recolhimento, tanto que o seu artigo 30, determina:Com base nos ditames da Lei acima encartada, os artigos 444 e 445 do Regulamento do ICMS prevê a medida administrativa cautelar: Com fundamento de validade na Lei e no Decreto, acima mencionados, foi editada a Resolução nº 007/2008, de 08/12/2008, que dispõe sobre a aplicação de regime administrativo cautelar previsto nos artigos 444 e 445 do RICMS, nas hipóteses que menciona: DO CAPÍTULO VI-A E DO ANEXO XI DO RICMS:

Conforme já foi mencionado anteriormente, o Programa ICMS Garantido Integral encontra-se disciplinado no Capítulo VI-A do Regulamento do ICMS, e respectivas margens de lucro por Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, arroladas no Anexo XI do mesmo diploma regulamentar. A previsão de redução de 50% na Margem de Valor Agregado consta no artigo 1º § 1º do Anexo XI do mesmo diploma regulamentar, nas condições apontadas nos incisos I e II, abaixo reproduzidos:


CAPÍTULO VI-A
DO PROGRAMA ICMS GARANTIDO INTEGRAL
Art. 435-O-1 O Programa ICMS Garantido Integral, instituído no âmbito da Secretaria de Estado de Fazenda, consiste no pagamento antecipado do imposto, em conformidade com o preconizado neste Capítulo, nas seguintes hipóteses:
I – em relação às operações subseqüentes a serem realizadas no território mato-grossense por contribuinte, atacadista ou varejista, enquadrado em CNAE arrolada no anexo XI;
II – em relação a determinadas mercadorias, fixadas no anexo XI, independentemente da CNAE do contribuinte;
III – em relação às mercadorias adquiridas para revenda por estabelecimento industrial ou prestador de serviço, enquadrado em CNAE arrolada no anexo XI.
(...)
Art. 435-O-2 A base de cálculo do ICMS Garantido Integral de que trata o artigo anterior, corresponderá ao valor total da mercadoria consignado na Nota Fiscal de entrada, nele incluído o valor do Imposto sobre Produtos Industrializados e/ou outras despesas debitadas ao destinatário, acrescido da margem de lucro fixada para a CNAE do contribuinte no anexo XI.
(...)
§ 4º Na apuração da base de cálculo do ICMS Garantido Integral, serão aplicados os percentuais de redução fixados na legislação tributária para a mercadoria ou para o segmento econômico, se houver.
ANEXO XI
CONTRIBUINTES E MERCADORIAS ENQUADRADOS NO PROGRAMA ICMS GARANTIDO INTEGRAL E RESPECTIVOS PERCENTUAIS DE MARGEM DE LUCRO
(conforme Capítulo VI-A do Título VII do Livro I deste Regulamento)
Nota: No período de 09 de agosto a 31 de janeiro de 2008, a margem de lucro para tributação do ICMS Garantido Integral, introduzida por meio do Decreto nº 512, de 17 de julho de 2007 que instituiu o Anexo XI ao RICMS, será aplicada com redução de 50% (cinqüenta) por cento. (Conforme Decreto nº 607, de 17 de julho de 2007, art. 1º).
Art. 1º A partir das datas assinaladas, ficam sujeitos ao recolhimento do ICMS Garantido Integral, de acordo com o disposto no Capítulo VI-A do Título VII do Livro I das disposições permanentes, observados os correspondentes percentuais de margem de lucro:
(...)
§ 1º Os percentuais de margem de lucro previstos nos incisos do caput, estabelecidos para a CNAE em que estiver enquadrado o contribuinte ou para a mercadoria, conforme o caso, ficarão reduzidos em 50% (cinqüenta por cento), nas seguintes hipóteses: (cf. art. 2º da Lei n° 7.925/2003)
I – lançamento de ofício processado no âmbito da Gerência de Informações de Nota Fiscal de Entrada – GINF da Superintendência de Informações do ICMS, com base em documento fiscal tempestivamente apresentado ao fisco;
II – lançamento efetuado no âmbito das Gerências de Execução de Trânsito que integram a Superintendência de Execução Desconcentrada ou no âmbito da Gerência de Controle de Transportadoras da Superintendência de Fiscalização, relativamente ao documento fiscal idôneo, pertinente a operação ou prestação regular, promovida ou executada por estabelecimento com situação regular perante a Administração Tributária.
§ 2º Será revista, a qualquer tempo, a margem de lucro fixada nos incisos I a V do caput deste artigo, uma vez constatada ser a mesma inferior à praticada pelos contribuintes enquadrados na respectiva CNAE ou nas operações com as respectivas mercadorias.

Vale anotar que os produtos comercializados pela impetrante são medicamentos, os quais estão submetidos ao regime de substituição tributária, cuja regra de tributação está prevista no Anexo XIV do Regulamento do ICMS, como segue:


ANEXO XIV
DAS NORMAS ESPECÍFICAS RELATIVAS AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, APLICADAS A SEGMENTOS ECONÔMICOS
(conforme excepcionado pelo artigo 296-G das disposições permanentes)
Art. 1º A aplicação do regime de substituição tributária, em relação às operações com mercadoria submetida ao aludido regime, atenderá o disposto neste Anexo.
Parágrafo único As disposições deste anexo:
I – aplicam-se, inclusive, às operações subseqüentes que deverão ocorrer no território mato-grossense, com mercadoria incluída no aludido regime, quando produzidas ou fabricadas neste Estado;
(...)
Art. 2º Nas hipóteses tratadas neste anexo, na determinação da base de cálculo e apuração do ICMS devido por substituição tributária ao Estado de Mato Grosso, será observado pelo substituto tributário, o que segue:
I – a base de cálculo do imposto devido por substituição tributária nas operações e prestações internas, interestaduais e de importação destinadas a contribuinte, obtida em consonância com o disposto no inciso II do artigo 38 das disposições permanentes, será ajustada de forma que resulte em carga tributária equivalente àquela apurada pela CNAE em que estiver enquadrado o destinatário, arrolada no artigo 1º do Anexo XI deste regulamento;
II – o ajuste decorrente do inciso anterior será efetuado na mesma proporção do excesso ou da diferença verificados entre as bases de cálculo apuradas em conformidade com o previsto no inciso II do artigo 38 das disposições permanentes e de acordo com o artigo 1º do Anexo XI, atendido o disposto nos incisos deste artigo;
III – para fins do ajuste e cálculo da equivalência da carga tributária, referidos no inciso anterior, fica assegurada a aplicação pelo substituto tributário da redução de que trata o § 1º do artigo 1º do Anexo XI;
IV - fica, também, assegurada a aplicação dos percentuais de redução fixados na legislação tributária para a mercadoria ou para o segmento econômico, se houver.
(...)
§ 2º Não se aplica a redução autorizada no § 1º do artigo 1º do Anexo XI relativamente ao documento fiscal inidôneo ou ao destinatário em situação irregular perante a Administração Tributária mato-grossense, hipótese em que a diferença será exigida do destinatário, em conformidade com o disposto no caput do artigo 5º-A.
(...)
Art. 3º Incumbe ao remetente da mercadoria:
I – demonstrar, na Nota Fiscal que acobertar saída de mercadoria destinada a contribuinte estabelecido no território mato-grossense, o cálculo do ICMS devido por substituição tributária a este Estado, em conformidade com o disposto no artigo anterior, efetuando o respectivo destaque;
II – efetivar o recolhimento do ICMS devido por substituição tributária ao Estado de Mato Grosso, mediante utilização de Documento de Arrecadação – Modelo DAR-1/AUT, obtido no endereço eletrônico www.sefaz.mt.gov.br, antes da saída da mercadoria;
(...) Destacou-se.

Da leitura dos dispositivos acima transcritos, observa-se que também para o cálculo da Substituição Tributária são utilizadas as margens de lucro previstas para as respectivas CNAE previstas no Anexo XI, bem como se aplica a redução de 50% conforme estatuído no art. 1º, §1º do referido Anexo, exceto para operação acobertada por documento fiscal inidôneo ou quando o destinatário estiver em situação irregular perante a administração tributária.
Com relação à substituição tributária há uma regra específica de vencimento do tributo, estampada no artigo 3º do Anexo XIV, no caso de remetente não credenciado como substituto tributário neste Estado, este deverá efetuar o recolhimento antes da saída da mercadoria do seu estabelecimento.
Em caso de não observância do prazo mencionado, o imposto será exigido na entrada do território mato-grossense, conforme determina o art. 3º, § 5º, da Lei nº 7.098/98:

Na situação da impetrante, se esta se amolda aos ditames do Decreto 1.845/2009, (que se trata de um benefício fiscal exclusivo para medicamentos e somente se aplica a operação regular e idônea, efetuada por contribuinte também regular perante a administração tributária) vale dizer, se o seu CNAE está dentre os arrolados naquele Decreto, a margem de valor agregado será ajustada de forma que a carga tributária seja equivalente à nele indicada.

DECRETO nº 1.388/2008

O Decreto 1.388, de 09/06/2008, a que ainda se refere a impetrante na Petição inicial, item II do pedido, já foi revogado tacitamente pelo Decreto nº 1.845/2009, que deu nova redação ao artigo 37 do Anexo VIII do Regulamento do ICMS.

DECRETO nº 4.540/2004

Embora não tenha havido a aplicação do Decreto nº 4.540, na cobrança do imposto efetuada pelo TAD, objeto do presente Mandado de Segurança, este foi citado na peça exordial; sendo assim, faz-se necessária a apresentação das normas superiores que sustentam a referida regra:
A aludida norma tem seu escopo no art. 24, parágrafo único, da Lei nº 7.098/98, que estatui:

Cumpre salientar que a norma legal acima transcrita, está em consonância com o princípio da não-cumulatividade prevista no art. 155 da Constituição Federal, que assim definiu: Assim, se o imposto devido na operação anterior foi dispensado em razão de benefício fiscal concedido em desacordo com o que dispõe o artigo 155, § 2º, XII, g, da Constituição Federal, não há que se falar em compensação, é o que estabelece o artigo 54, § 2º, do Regulamento do ICMS:Considerando que na exação atacada não houve glosa de crédito com base no Decreto em comento, quer se crer que a menção a este se deu pelo fato de seu artigo 2º-A, reproduzir a previsão de redução de 50% dos percentuais de margem de lucro previstos no Anexo XI do Regulamento do ICMS, relativamente a documento fiscal idôneo, pertinente a operação ou prestação regular, promovida ou executada por estabelecimento com situação regular perante a Administração Tributária:Deste modo, o que o Decreto nº 4.540/2004 traz é apenas a reprodução da regra contida nas outras normas legais e regulamentares aqui já referenciadas de que o benefício da redução da margem de lucro somente se aplica quando cumpridas as suas condições, uma vez que benefícios fiscais podem ser concedidos sob condição.

CONCLUSÃO:
Diante de todo o exposto restou demonstrado que:
1) todos os procedimentos fiscais efetuados estão em perfeita harmonia com ordenamento jurídico vigente;
2) que tanto o ajuste da base de cálculo do ICMS trazida pelo Decreto nº 1.845/2009 quanto a redução de 50% nas margens de valor agregado previsto no art.1º, § 1º, do Anexo XI do RICMS tratam-se de benefícios fiscais condicionados;
3) que a Lei nº 7.098/98 prevê a não aplicação de benefícios fiscais à operação ou prestação irregular e define as situações que caracterizam irregularidade e inidoneidade (art. 3º, § 5º, c/c arts. 35-A e 35-B);
4) que nas operações alcançadas pelo regime de substituição tributária a lei autoriza que o recolhimento seja exigido na entrada do Estado quando não cumprido o prazo previsto na legislação tributária;
5) a cobrança antecipada do imposto para contribuintes em situação irregular perante a administração tributária tem supedâneo na Lei nº 7.098 (art. 30, inc. V, alínea "a") e no Regulamento do ICMS (arts. 444 e 445).

É o que cabia informar.

Gerência de Controle de Processos Judiciais da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 16 de novembro de 2009.


Marilsa Martins Pereira
FTE Matr. 167330012

De acordo:
José Elson Matias dos Santos
Gerente de Controle de Processos Judiciais

Aprovada em: ___/___/___.

Mara Sandra Rodrigues Campos Zandona
Superintendente de Normas da Receita Pública