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INFORMAÇÃO Nº 019/2011 – GCPJ/SUNOR

......, pessoa jurídica de direito privado, devidamente inscrita no CNPJ sob o nº ..... e inscrição estadual nº ......, estabelecida na ......, por seu representante legal, formula Consulta sobre a impossibilidade de se aplicar a tributação do ICMS na forma de estimativa por operação nas aquisições interestaduais dos produtos mencionados (cimento asfáltico de petróleo; asfaltos diluídos de petróleo; emulsões asfálticas; asfaltos modificados; óleos de xisto).

Para tanto, discorre que exerce a atividade de indústria e comércio de produtos asfálticos, conforme previsto em seu contrato social, em resumo são eles: cimento asfáltico de petróleo – NCM 2713.20.00; asfaltos diluídos de petróleo – NCM 2715.00.00; emulsões asfálticas – NCM 2715.00.00; asfaltos modificados – NCM 2713.20.00; óleos de xisto – NCM 2710.19.22.

Informa que tem como atividade principal classificada no Código Nacional de Atividades Econômicas - CNAE 2399-1/99 – Fabricação de outros produtos minerais não-metálicos e não especificados anteriormente; e como secundária a CNAE 4684-2/99 – Comércio atacadista de outros produtos químicos e petroquímicos não especificados anteriormente, ambas da classificação IBGE.

Aduz que está preocupada com os inúmeros lançamentos em DAR – estimativa por operação decorrentes de suas aquisições em operações interestaduais de betumes de petróleo (CAPs) classificados na NCM 2713.20.00, asfaltos diluídos de petróleo, classificados na NCM 2715.00.00 adquiridos das refinarias da empresa Petróleo Brasileiro S/A., estabelecida nos Estados de Minas Gerais, Paraná e São Paulo, bem como demais insumos de outros fornecedores, para a produção de asfaltos modificados e emulsões asfálticas.

Busca ratificar o entendimento e orientações obtidas junto ao Plantão Fiscal e na Superintendência de Atendimento ao Contribuinte – SUAC, de que aos produtos comercializados por ela não se aplica a exigência do ICMS estimativa.

Reproduz o artigo 31 do Anexo VIII do RICMS/MT, que prevê a desoneração do ICMS nas operações internas dos produtos especificados anteriormente.

Conta que já discutiu o assunto na SUAC na reunião ocorrida em 09/07/2010, onde havia sido prometida a regularização dos lançamentos passados e que iriam deixar de efetuar novos lançamentos, o que até o momento não ocorreu e que a GAREC, paliativamente, vem suspendendo os valores dos DARs lançados, por meio de pedidos de revisão protocolados mensalmente.

Relata que os processos vêm aumentando e que, como cada processo é analisado por analistas diferentes, pode haver entendimentos diferentes, como ocorreu no passado, quando alguns analistas entendiam que não era possível aplicar a redução de base de cálculo do artigo 31 do anexo VIII, para cálculo do Garantido Normal nas aquisições de insumos para os produtos industrializados pela consulente e este Órgão se pronunciou de maneira favorável a ela.

Afirma que, inicialmente o artigo 87-J-3 do RICMS determina que se aplique a estimativa por operação as regras do Garantido Normal e Integral. Cita o artigo 87-J-3, o artigo 435-L e o § 1º do artigo 435-O-1, todos do Regulamento do ICMS/MT.

Traz o entendimento de que o que se extrai dos dispositivos citados é que nos casos dos produtos adquiridos pela Consulente, seja para revenda ou como insumo para industrialização de emulsões asfálticas e asfaltos modificados, não há exigência do ICMS estimativa, por que a base de cálculo desta exigência ocorre nos moldes do ICMS Garantido Normal, Integral ou Substituição Tributária e todos dispensam a exigência nos casos onde as operações internas são desoneradas do ICMS e que, de fato, não há sentido exigir antecipação de imposto se não haverá a tributação na saída efetiva.

Esclarece que houve a edição do Decreto nº 2.734/2010, com vigência a partir de 13/08/2010, inserindo o artigo 87-J-4, dispondo de situações de dispensa da exigência do ICMS estimativa.

Contextualiza que, atualmente, a SEFAZ vem realizando os lançamentos da notas de aquisições interestaduais, aplicando um redutor, o qual não foi conseguido calcular, sem apreciar os produtos das operações, aplicando este redutor até mesmo no cálculo de aquisições de ativo imobilizado e material de uso e consumo e ainda exigindo que nos casos onde o contribuinte não opte pelo encerramento da cadeia tributária, que elabore demonstrativo de apuração da margem de valor agregado efetivamente praticada nos últimos doze meses imediatamente anteriores em relação a cada mercadoria, sem determinar como fazer nos casos de produtos industrializados, especialmente quando o insumo adquirido for utilizado na fabricação de vários outros produtos, como é o caso da consulente, que produz vários tipos de emulsões.

Por fim, faz os seguintes questionamentos:

1) O ICMS estimativa pode ser entendido como uma forma de lançamento ou apuração, do ICMS Garantido Normal ou Integral, aplicado sobre as operações de aquisições, com base em NF-e e CT-e e, ainda com base em registros informados a SEFAZ por empresa que esteja sujeita ao EFD? Se sim ou não por quê?

2) Tendo em vista que para o cálculo do ICMS estimativa, a base de cálculo é determinada nos termos dos artigos 435-L, 435-O-1 ou artigo 2º do Anexo XIV, ou seja, Garantido Normal, Integral e ST, e estes em seu regramento dispensarem a exigência nos casos onde os produtos, nas operações internas, não estiverem sujeitos ao ICMS, a Consulente também estará dispensada do ICMS estimativa? Se sim ou não por quê?

3) Sendo negativa a resposta anterior, o disposto no inciso II do artigo 87-J-3, não tem o condão de aplicar a regra de dispensa da retenção quando o produto está desonerado do ICMS nas operações internas? Se sim ou não por quê?

4) No caso da resposta do item “2” for negativa, como deve a consulente proceder para calcular a redução aplicada nos lançamentos efetuados pela SEFAZ, para avaliar se ela está de acordo com suas operações efetivas, não gerando recolhimento de ICMS em excessos as suas operações, caso tributadas?

5) O lançamento do ICMS estimativa por operação, realizado pela SEFAZ, visa antecipar o ICMS, devido também nas operações interestaduais subseqüentes, inclusive de produtos industrializados pela consulente? Se sim ou não por quê?

6) No caso de ICMS devido nas aquisições de ativo imobilizado e material de uso e consumo a título de diferencial de alíquota, onde a SEFAZ lance os valores com redução de base de cálculo, como deve a consulente proceder ao recolhimento da diferença? Ou o valor lançado pela SEFAZ, não precisa ser complementado até o limite do valor devido pela aplicação da alíquota interna X alíquota interestadual?

7) O artigo 87-J-4, §1º, inciso II, determina que não se faça o lançamento da estimativa por operação, às empresas que realizarem operações exclusivamente não tributadas conforme anexo VII, ou quando as operações isentas ou não tributadas representem mais de noventa e cinco por cento da respectiva atividade do estabelecimento, sem determinar o período de atividade. Pode a consulente considerar o período acumulado de 12 meses? Se não por quê?

8) Sendo matéria correlata, as refinarias de petróleo, vêm retendo o ICMS por substituição tributária conforme disposto no convênio 74/94, nas aquisições pela consulente dos cimentos asfálticos de petróleo, NCM 2713.20.00, independente se forem utilizados como insumo ou revenda, sem observar o disposto no & 2º do artigo 1º do anexo XIV do RICMS/MT, c/c com o artigo 31 do anexo VIII do RICMS/MT. Está correto este procedimento? Se sim por quê? A aplicação do convênio deve ser realizada sem observar as disposições da legislação do Estado de Mato Grosso?

É a consulta.

Inicialmente, ressalta-se que os produtos industrializados e comercializados pela Consulente, com as Nomenclaturas Comuns do Mercosul – NCM definidas, são: cimento asfáltico de petróleo – NCM 2713.20.00; asfaltos diluídos de petróleo – NCM 2715.00.00; emulsões asfálticas – NCM 2715.00.00; asfaltos modificados – NCM 2713.20.00; óleos de xisto – NCM 2710.19.22.

Destarte, considerando que todos os produtos acima especificados possuem CNAE’s constante do apêndice do anexo XIV do Regulamento do ICMS deste Estado aprovado pelo Decreto nº 1.944 de 06 de outubro de 1989, estariam sujeitos à substituição tributária, conforme abaixo destacado:

Art. 6º Ficam submetidas ao regime de substituição tributária as mercadorias arroladas no Apêndice deste Anexo, sem prejuízo de outras que vierem a ser acrescentadas ao mencionado regime, em decorrência de convênios ou protocolos celebrados no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, aplicáveis no território mato-grossense.
(...). Destacou-se.

Art. 10 Em relação às operações interestaduais que destinarem mercadorias, ainda que para serem utilizadas como insumos no processo produtivo, sujeitas ao regime de substituição tributária a estabelecimento industrial mato-grossense, enquadrado, mesmo que de ofício, como substituto tributário, será observado o que segue: (efeitos a partir de 1º de junho de 2010)
I – respeitado o percentual de margem de lucro fixado no artigo 1º do Anexo XI para a CNAE em que estiver enquadrado o estabelecimento industrial mato-grossense, por ocasião da entrada da mercadoria no Estado, a GINF/SUIC apurará e lançará o imposto devido por substituição tributária, observado o disposto nos §§ 6º a 8º, o qual deverá ser recolhido no prazo previsto no artigo 435-O-4 das disposições permanentes; (cf. inciso V do artigo 30 da Lei n° 7.098/98, redação dada pela Lei n° 9.226/2009, c/c o § 1º do artigo 17-D da mesma Lei, observada a redação dada pela Lei n° 8.779/2007)
§ 2°-A Ficam credenciados de ofício, nos termos deste artigo, os estabelecimentos mato-grossenses, enquadrados em CNAE relacionada nos incisos III ou V do artigo 1º do Anexo XI do RICMS.
(...). Destacou-se.

Os CNAE’s da Consulente, acima destacados, são de comércio e indústria e constam no artigo 1º, do anexo XI, do Regulamento do ICMS deste Estado, conforme o disposto abaixo:

ANEXO XI - Contribuintes e Mercadorias enquadrados no Programa ICMS Garantido Integral e respectivos percentuais de Margem de Lucro
“Art. 1º A partir de 1º de agosto de 2010, para apuração do valor devido a título de ICMS Garantido Integral, será aplicado o percentual de margem de lucro estabelecido para a CNAE em que estiver enquadrado o contribuinte ou a mercadoria, conforme arrolada nos incisos deste artigo:
(...).

(...)
V – nos termos do inciso III do artigo 435-O-1 das disposições permanentes, também os contribuintes enquadrados em CNAE constante do quadro que segue, exclusivamente em relação às mercadorias adquiridas para revenda:

Ordem	CNAE	DESCRIÇÃO	Margem de lucro
151)	2399-1/99	Fabricação de outros produtos de minerais não-metálicos não especificados anteriormente	40%

I – nos termos do inciso I do artigo 435-O-1 das disposições permanentes, os contribuintes enquadrados em CNAE constante do quadro que segue:
OrdemCNAEDESCRIÇÃOMargem de lucro

119)

4684-2/99

Comércio atacadista de outros produtos químicos e petroquímicos não especificados anteriormente

40%

(...).

Contudo, de acordo com o artigo 30, inciso V, da Lei nº 7.098, de 30/12/98, com nova redação introduzida pela Lei nº 9.226, de 22/10/2009, foi instituído o regime do ICMS Estimativa por Operação, que atualmente está disciplinado nos artigos 87-J a 87-J-4 do Regulamento do ICMS deste Estado, tendo sido, tais dispositivos, acrescentados ao referido Dispositivo Normativo pelo Decreto nº 2.622, de 10/06/2010, alterado pelo Decreto nº 2.734, de 13/08/2010.

Reproduz-se a seguir, para melhor compreensão da matéria os artigos 87-J a 87-J-1 do RICMS/MT, ipsis litteris:

“Art. 87-J A estimativa por operação consiste no pagamento do imposto segundo as disposições e condições estabelecidas nesta seção. (cf. inciso V do caput do artigo 30 da Lei nº 7098/98).
§ 1º A estimativa por operação é exigida de ofício em substituição ao imposto calculado na forma dos artigos 435-L e 435-O-1 deste Título, bem como em decorrência do disposto no Anexo XIV, englobando, em única exigência tributária, o montante apurado a título de antecipação, ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, ICMS devido a título de substituição tributária e diferencial de alíquota por imobilização ou consumo.
§ 2º O sujeito passivo poderá optar pelo encerramento de fase tributária mediante pagamento da estimativa por operação, conforme estatuído no artigo 87-J-2.
Art. 87-J-1 A base de cálculo da estimativa por operação de que trata o artigo anterior será determinada na forma dos artigos 435-L, 435-O-1, ou do artigo 2º do Anexo XIV, conforme seja aplicada em substituição às disposições dos referidos artigos. (cf. inciso V do artigo 30 também da Lei n° 7.098/98)
§ 1º O imposto será estimado a cada operação ou prestação, aplicando-se uma única redução igual à proporção verificada pelo contraste da base de cálculo e o valor total exarado no respectivo documento fiscal de entrada. (efeitos a partir de 1º de agosto de 2010)
§ 2º Relativamente a cada sujeito passivo, quando a exigência tributária for efetuada por interstício de tempo ou contemplar mais de um registro ou tomar em conta mais de um documento eletrônico, a redução única a que se refere o § 1º deste artigo não será inferior à maior proporção verificada pelo contraste entre esta e a soma da base de cálculo e soma do valor total da coleção de documentos fiscais de entrada encontrados nos bancos de dados fazendários para os doze meses imediatamente anteriores ao respectivo intervalo temporal. (cf. §1º do artigo 17-D e inciso V do artigo 30 da Lei n° 7.098/98).
(...). Destacou-se.

Infere-se que para o lançamento do ICMS na modalidade Estimativa por Operação não serão consideradas as reduções relativas a cada mercadoria e sim uma redução proporcional. O cálculo é feito levando-se em consideração duas possibilidades, quais sejam: a nota fiscal que acoberta a entrada dos produtos; ou o conjunto de notas fiscais de um período.

Dessa forma, no primeiro caso, o imposto será estimado a cada operação ou prestação, aplicando-se uma única redução igual à proporção verificada pelo contraste da base de cálculo e o valor total exarado no respectivo documento fiscal de entrada.

Do mesmo modo, considerando o segundo caso, quando a exigência tributária for efetuada por um intervalo de tempo ou contemplar mais de um registro ou mais de um documento, para a obtenção desta redução proporcional, deverá ser apurada o contraste entre a base de cálculo e o valor total do documento fiscal objeto do lançamento e as bases de cálculo e os valores totais dos documentos fiscais encontrados nos bancos de dados para os doze meses imediatamente anteriores. Dentre os dois percentuais encontrados será aplicado o de maior redução para o lançamento do ICMS.

Entretanto, a Consulente informa que exerce a atividade de indústria e comércio dos seguintes produtos, já anteriormente relacionados: cimento asfáltico de petróleo; asfaltos diluídos de petróleo; emulsões asfálticas; asfaltos modificados; óleos de xisto.

Todos os produtos acima elencados estão contemplados com o benefício de redução de base de cálculo prevista no artigo 31 do anexo VIII do RICMS/MT, abaixo reproduzido:

Art. 31 Fica reduzida em 100% (cem por cento) do valor da operação a base de cálculo do ICMS incidente nas saídas internas, promovidas por estabelecimento industrial localizado no território mato-grossense, com os produtos adiante arrolados, classificados no código 2710.1922, 2713, 2715.00.00, ou 2921.2990 da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM, destinados ao emprego na pavimentação asfáltica: (cf. art. 2º da Lei n° 7.925/2003)
I – cimentos asfálticos de petróleo, inclusive resíduo asfáltico;
II – asfaltos modificados com polímeros ou com borracha;
III – asfaltos diluídos de petróleo;
IV – emulsões asfálticas, inclusive as modificadas com polímeros;
V – agentes de reciclagem, compreendendo os aditivos asfálticos e os agentes e reciclagem emulsionados.
VI – óleo de xisto destinado à utilização como insumo na produção de massa asfáltica.
Parágrafo único A fruição do benefício previsto neste artigo implica a renúncia ao aproveitamento de quaisquer créditos pertinentes à aludida operação.
Nota:
1. Vigência por prazo indeterminado.

Entretanto o artigo 87-J-4 do Regulamento do ICMS deste Estado traz hipóteses de exclusão de Contribuintes do regime de tributação da estimativa por operação sujeitando-o à apuração do valor do imposto na respectiva escrituração fiscal, nos termos seguintes:

Art. 87-J-4 Nas hipóteses arroladas neste artigo, em relação ao respectivo estabelecimento, não se fará o lançamento da estimativa por operação previamente ao vencimento do tributo, incumbindo ao sujeito passivo a apuração do valor do imposto devido no período, na respectiva escrituração fiscal e mediante lançamento por homologação.
§1º Fica excluído do regime de tributação a que se refere este capítulo, devendo apurar o imposto devido na respectiva escrituração fiscal, o estabelecimento:
I – cujo redutor a que se refere o artigo 87-J-1, verificado para o período de apuração, seja superior a noventa e cinco por cento;
II – que realize exclusivamente operação isenta conforme indicado no Anexo VII, ou quando as operações isentas ou não tributadas representem mais de noventa e cinco por cento da respectiva atividade do estabelecimento;
III – que realize exclusivamente operações não tributadas;
IV – expressamente excluído do regime de que tratam os artigos 435-L a 435-O e artigos 435-O-1 a 435-O-23;
V – cuja CNAE foi excluída de ofício para atender as disposições dos incisos anteriores, aplicável a todos os estabelecimentos mato-grossenses classificados no mesmo código nacional de atividade econômica.
(...). Destacou-se.

Dessa forma, conclui-se que o contribuinte se enquadra perfeitamente na hipótese de exclusão do regime de tributação da estimativa por operação devendo apurar o imposto eventualmente devido, na respectiva escrituração fiscal.

Os valores relativos a imposto devido a título de diferença de alíquota por eventual aquisição de mercadoria de uso e consumo e ativo imobilizado ou saída interestadual tributada serão apurados e recolhidos pelo Contribuinte com base na respectiva escrituração fiscal.

Em relação aos questionamentos feitos pela Consulente responderemos, a seguir, na ordem em que foram formulados:

1) Não. A estimativa por operação tem uma dimensão mais abrangente. Conforme o disposto no artigo 87-J do Regulamento do ICMS deste Estado o regime ora mencionado consiste no pagamento do imposto cuja exigência é feita de ofício em substituição ao imposto calculado na forma dos artigos 435-L e 435-O-1, bem como em decorrência do disposto no Anexo XIV, englobando, em única exigência tributária, o montante apurado a título de antecipação, ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, ICMS devido a título de substituição tributária e diferencial de alíquota por imobilização ou consumo. Percebe-se que além dos regimes referidos pela Consulente é também aplicado para substituição tributária.

E ainda, de acordo com o § 1º-A do artigo 87-J-1 do mesmo Estatuto Regulamentador a estimativa por operação é aplicada à operação ou prestação acobertada por Nota Fiscal – modelo 1 ou 1-A ou por Nota Fiscal Eletrônica – NF-e ou pelos Conhecimentos de Transporte arrolados nos VIII, IX, X e XI do artigo 90 ou por Conhecimento de Transporte Eletrônico – CT-e, bem como àquelas informadas em Escrituração Fiscal Digital – EFD, ou, ainda, apuradas em cruzamento eletrônico de dados ou registrada nos sistemas eletrônicos fazendários.

2) O Contribuinte pode eventualmente adquirir produtos que sejam isentos ou não tributados juntamente com outros que são tributados e, nesse caso, vai recolher de acordo com a sistemática da estimativa por operação, ou seja, aplicando-se um redutor proporcional na base de cálculo. Esse cálculo será feito de acordo com o artigo 87-J-1 do RICMS/MT.

Entretanto, conforme já discutido, entende-se que a Consulente, por realizar operações exclusivamente não tributadas, está excluída do regime de tributação da estimativa por operação devendo apurar o imposto eventualmente devido, na respectiva escrituração fiscal, conforme artigo 87-J-4, inciso III, do Regulamento do ICMS.

3) Não. A própria legislação informa que aplica-se à estimativa por operação, no que couberem as disposições dos Capítulos VI e VI-A doTítulo VII da Parte Geral. Todavia, no presente caso, conforme já esclarecido, o Contribuinte não está sujeito a estimativa por operação.

4) A resposta está prejudicada, tendo em vista que o Contribuinte está excluído do regime de estimativa por operação, conforme já supra delineado.

5) Não. Conforme demonstrado acima, o imposto recolhido na modalidade de estimativa por operação substitui o ICMS substituição tributária, encerrando a fase tributária, conforme dispõe o § 2º, do artigo 87-J e o caput do artigo 87-J-2, do RICMS, abaixo reproduzido:

(...)
§ 2º O sujeito passivo poderá optar pelo encerramento de fase tributária mediante pagamento da estimativa por operação, conforme estatuído no artigo 87-J-2.
Art. 87-J-2 Na forma deste artigo o recolhimento da estimativa por operação encerra a cadeia tributária.
(...). Destacou-se.

Entretanto, cabe salientar que as mercadorias produzidas pelos contribuintes mato-grossenses não estão sujeitas a estimativa por operação, devendo estes apurar o imposto devido tanto nas operações internas quanto nas interestaduais.

O benefício de redução de 100% (cem por cento) do valor da operação para fins da definição da base de cálculo prevista no artigo 31, do anexo VIII, do RICMS incide apenas nas operações internas. Caso seja realizada operações interestaduais com os produtos especificados no artigo e produzidos pela Consulente deve ser destacado o valor na respectiva nota fiscal de saída, e recolhido.

6) Como a Consulente está excluída do regime de estimativa por operação deve apurar o imposto eventualmente devido, inclusive em relação ao Diferencial de Alíquota exigido nas aquisições de produtos do ativo imobilizado e uso e consumo, na respectiva escrituração fiscal, conforme artigo 87-J-4, §1º, do Regulamento do ICMS.

7) Sim. O período é determinado no § 2º do artigo 87-J-1, do RICMS/MT, conforme abaixo destacado:

(...)
§ 2º Relativamente a cada sujeito passivo, quando a exigência tributária for efetuada por interstício de tempo ou contemplar mais de um registro ou tomar em conta mais de um documento eletrônico, a redução única a que se refere o § 1º deste artigo não será inferior à maior proporção verificada pelo contraste entre esta e a soma da base de cálculo e soma do valor total da coleção de documentos fiscais de entrada encontrados nos bancos de dados fazendários para os doze meses imediatamente anteriores ao respectivo intervalo temporal. (cf. §1º do artigo 17-D e inciso V do artigo 30 da Lei n° 7.098/98).

8) Em relação à aplicação das normas da legislação, a Cláusula oitava do Convênio ICMS nº 81, de 15/09/1993, que trata de normas gerais a serem aplicadas sobre regimes de substituição tributária, assim dispõe:

Cláusula oitava - O sujeito passivo por substituição observará as normas da legislação da unidade da Federação de destino da mercadoria.

§ 2º O disposto neste Anexo também não se aplica às operações com mercadorias:
I – desoneradas do pagamento do ICMS nas operações internas;
(...). Destacou-se.

Art. 296-F É assegurado ao contribuinte substituído o direito a restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar (Convênio ICMS 13/97).
§ 1º A restituição de que trata o caput se efetivará quando não ocorrer operação ou prestação subseqüente à cobrança do mencionado imposto, ou forem as mesmas não tributadas ou não alcançadas pela substituição tributária.
(...). Destacou-se.

Gerência de Controle de Processos Judiciais da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 08 de fevereiro de 2011.

De acordo:

Aprovo. Devolva-se à GCPJ para providências.

Cuiabá – MT, 09/02/2011.