Órgão Consultivo

Categoria: Informações em Processos de Consulta
Número:104/2009
Data da Aprovação:05/25/2009
Assunto:Arrendamento Mercantil-Leasing

Nota Explicativa :
Nota: " Os documentos contidos nesta base de dados têm caráter meramente informativo. Somente os textos publicados no Diário Oficial estão aptos à produção de efeitos legais."

Texto
INFORMAÇÃO Nº 104/2009-GCPJ/SUNOR

..... estabelecida na ....., inscrita no CNPJ sob o nº ...... e IE/SP nº , mediante expediente de fl. 02 e 06 (grifos não constam no original):
1) Expõe que:
-tem como objeto social a exploração do ramo de locação de móveis e imóveis e participação no capital de empresas brasileiras (fl. 03);
-a única fonte de renda da requerente é o recebimento de alugueres de bens móveis e imóveis de suas propriedade (fl. 03);
-é proprietária de alguns bens móveis e imóveis, dentre eles, caminhões e semi-reboques do tipo tanque, utilizados no transporte de combustíveis, como álcool, óleo diesel e gasolina (fl. 03);
-parte da frota da requerente é locada para a empresa .... Distribuidora de Derivados de Petróleo Ltda (fl. 03);
-por exigência da ANP – Agência Nacional do Petróleo e pelas normas de transportes de produtos perigosos, a requerente é obrigada a manter cópia desses contratos de locação em todos os veículos locados que atuam nesse ramo (fl. 03);
-recebe de sua cliente .... Distribuidora, determinada quantia mensal pela locação desses caminhões (fl. 03);
-a consulente não atua no ramo de transporte de cargas, apenas e tão somente loca os veículos para as empresas transportadoras (fl. 03);
-o transporte de cargas rodoviárias não faz parte da atividade econômica da consulente (fl. 04);
-sua cliente .... atua no Estado de Mato Grosso e para transportar produtos comercializados ou adquiridos por ela mesma, utiliza-se de caminhões próprios e locados da consulente e em ambos os casos, não há que se falar na existência de frete à terceiro, uma vez que a empresa responsável pelo transporte de carga é a mesma que comercializou ou adquiriu os produtos transportados (fl. 04);
-os caminhões locados para a .... Distribuidora estão constantemente sendo parados nos Postos Fiscais deste Estado, e após fiscalização, a requerente é autuada por suposta infração aos artigos 1º, 2º, inciso I, 32, inciso III, 88 e 92 do RICMS, e ainda artigo 17, inciso VII da Lei nº 7098/98 (fl. 04);
-essa autuação é lavrada por se entender que a consulente ..... não teria recolhido o ICMS devido por conta do frete que estaria prestando em favor da .... Distribuidora de Derivados de Petróleo Ltda (fl. 04);
-o documento do caminhão está em nome da consulente e a nota fiscal de transporte da mercadoria em nome da locadora ..... Distribuidora de Derivados de Petróleo Ltda (fl. 04);
-acontece que a relação comercial alegada pelo fisco nas supostas infrações não existe, pois como exposto, a consulente não faz fretes para a ..... ou para qualquer outra pessoa, apenas tem como atividade comercial a locação de seus bens móveis e imóveis (fl. 05);
-este caminhão transporta produto para a empresa ...., locatária do caminhão, produto esse adquirido pela ..... e acompanhado da devida nota fiscal com o recolhimento do ICMS deste Estado (fl. 05);
-no momento das fiscalizações, tal fato é ignorado pelos fiscais, que aduzem que o RICMS somente isenta de pagamento de frete os casos de arrendamento mercantil e não de locação particular (fl. 05);
-amparam tal alegação no dispositivo abaixo do RICMS:

-não há prestação de serviços entre a empresa ....(consulente) e a empresa .... (locadora dos bens) (fl. 05);
-a consulente não presta serviços de transporte para a ..... ou para qualquer outra empresa, razão pela qual não há se falar em recolhimento do ICMS sobre esse suposto serviço no caso em comento (fl. 05);
-esse entendimento equivocado dos fiscais fez com que a consulente fosse autuada por 8 (oito) vezes, sendo obrigada a recolher indevidamente a título de ICMS sobre o serviço de transporte a quantia de R$ 7.669,16 (fl. 06);
-a liberação do veículo é condicionada ao pagamento do suposto imposto apurado no momento da fiscalização do veículo, ferindo o direito de defesa da consulente, que fica impossibilitada de posteriormente impugnar referidos autos de infração (fl. 06).

2) Isto posto requer:

2.1) seja a consulta julgada procedente, para que sejam reconhecidas ilegais as autuações ora anexada, e ainda tidos como válidos os contratos de locação entabulados entre a consulente e a empresa ...., não se configurando assim, prestação de serviços de transporte entre ambas as empresas (fl. 06);
2.2) sejam oficiados os Postos Fiscais deste Estado, para que não mais autuem as citadas empresas em razão dos fatos articulados na presente consulta (fl. 06);
2.3) sejam os valores pagos indevidamente a título de ICMS (R$ 6.769,16) restituídos à consulente, orientando-se como proceder tal restituição (fl 06).
3) Anexou:
3.1) Procuração (fl. 07);
3.2) Cópias autenticadas do Contrato Social e alterações (fl. 08 a 14);
3.3) Cópias autenticadas dos Contratos de Locação de Veículos (fls. 15 a 26) e Contrato Particular de Arrendamento de Veículos (fls. 27 a 33) firmados entre a consulente (locadora) e diversas unidades da ..... Distribuidora de Derivados de Petróleo Ltda;
3.4) Cópias de DAR´s emitidas pelo fisco:

DAR e compro-vante de Pagto
Especificação da Receita
CNPJ e Empresa
Vcto.
Valor
      Fls. 34/35
ICMS Transporte Ação Fiscal – NF 154405.630.803/0002-24
....(Campo Grande/MT)
12/05/2008
R$ 953,74
      Fls. 37/38
ICMS Transporte Ação Fiscal – NF?03.512.170/0001-43
..... Adm de Negócios (Itapevi/SP)
24/05/2008
R$ 946,97
      Fls. 39/40
ICMS Transporte Ação Fiscal - NF 278705.630.803/0002-24
..... (Campo Grande/MT)
17/08/2008
R$ 1.228,29
      Fl. 41
ICMS Transporte Ação Fiscal - NF 377402.044.526/0003-60
..... (Presidente Prudente/SP)
29/09/2008
R$ 636,15
      Fls. 45/46
ICMS Ação Fiscal – NF 534605.630.803/0002-24
..... (Campo Grande/MT)
02/01/2009
R$ 695,15
      Fls. 49/50
ICMS Ação Fiscal – NF 575405.630.803/0002-24
..... (Campo Grande/MT)
22/01/2009
R$ 784,24
      Fls. 53/55
ICMS Ação Fiscal – NF 627602.044.526/0003-60
..... (Presidente Prudente/SP)
26/02/2009
R$ 756,74
      Fls. 56/58
ICMS Ação Fiscal – NF 6268?
26/02/2009
R$ 757,88
TotalR$ 6.759,16

3.5) Cópias de TAD´s:

Fl.
TAD Nº
36
521648-5
42
589085-8
48
617699-9
51
625780-0

3.6) Aditamento à consulta (fls. 60 a 62) onde, em síntese, esclarece que a consulente .... Administração de Negócios Ltda e suas locatárias ou arrendatárias ....Distribuidora de Derivados de Petróleo têm a mesma composição social; portanto, são empresas do mesmo grupo econômico; assim não configura, prestação de serviços de transporte entre ambas às empresas (fl.61).
É o relatório.

4) Consideradas todas as argumentações tecidas pela consulente, e examinados o conjunto da documentação anexada, constata-se que essencialmente, a consulente (....) quer a aplicação do § 3º do inciso II do artigo 3º do RICMS/MT, transcrito na página 2/9 retro, que trata da não incidência do ICMS no transporte da própria mercadoria realizado por veículo próprio, nas operações efetuadas por sua locatária/arrendatária (.....) por força dos Contratos de Locação (fl. 15 a 26) e de Arrendamento (fl. 27 a 33) firmados entre as citadas empresas, o que não procede, pelas razões que se seguem:
4.1)Embora “locar” e “arrendar” tenham o mesmo significado, o Contrato de Arrendamento Mercantil (fls. 27 a 33) e o Contrato de Locação de Veículos (fls. 15 a 26) têm tratamentos distintos pela legislação civil e tributária:

Contrato de Arrendamento Mercantil
Contrato de Locação de Coisas
    1) Oferece opção de compra.
    2) Como visto na Inf. nº 004/2007- GCPJ / CGNR a legislação de referência é a seguinte:
    2.a) Lei Federal nº 6.099, de 12 de setembro de 1974 - Dispõe sobre o Tratamento Tributário das Operações de Arrendamento Mercantil e dá outras Providências;
    2.b) Resolução nº 2.309/96, do Banco Central do Brasil - Disciplina e consolida as normas relativas as operações de arrendamento mercantil e arrola as especificações necessárias dos contratos de arrendamento mercantil em seus Arts. 7º ao 10;
    2.c) Lei Complementar Nº 116, de 31 de julho de 2003 - Dispõe sobre o ISSQN
    Lista de serviços anexa à LC nº 116, de 31 de julho de 2003.
    10.04 – Agenciamento, corretagem ou intermediação de contratos de arrendamento mercantil (leasing), (...)
    15.09 – Arrendamento mercantil (leasing) de quaisquer bens, (...)
1) Não oferece opção de compra.
2) São firmados em regime de direito privado, conforme previsto no Código Civil vigente, isto é, Lei nº 10.406/02 (artigos 565 a 578) e basicamente consiste em:
“Art. 565. Na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição”.
Contrato de Arrendamento Mercantil
Contrato de Locação de Coisas
    3) Conseqüentemente em um Contrato Público ou Particular de Arrendamento Mercantil:
    3.a) se a arrendatária mato-grossense optar pela compra do bem ao final do contrato de arrendamento, será devido o ICMS Diferencial de Alíquota ao Estado de Mato sobre o valor da operação (Valor Residual Garantido);
    3.b) se constatado descumprimento do prazo mínimo estabelecido para o Arrendamento Mercantil ou se ocorrer o pagamento antecipado do valor residual o instituto leasing estará desconfigurado com infração aos preceitos legais e a operação será considerada de compra e venda e conseqüentemente será devido o ICMS Diferencial de Alíquota sobre o valor total da operação;
    3.c) o IPVA é devido pelo arrendatário ou devedor fiduciário ao Estado do Mato Grosso ainda que o arrendante esteja domiciliado em outra unidade da Federação;
    3.d) se o veículo arrendado for utilizado para a prestação a terceiros de serviço de transporte interestadual ou intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores, haverá incidência do ICMS e é devido pelo arrendatário.
3) Conseqüentemente:
3.a) o contrato de locação de veículos (mera obrigação de dar) está fora do campo de incidência do ICMS;
3.b) o contrato de locação de veículos sem motorista (mera obrigação de dar) estaria previsto no subitem 3.01 – Locação de bens móveis - da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003, mas citado subitem foi vetado, razão pela qual está fora inclusive do campo de incidência do ISSQN:
“Lista de Serviços Anexa à LC nº 116, de 31 de julho de 2003”.
(...)
3 – Serviços prestados mediante locação, cessão de direito de uso e congêneres.
3.01 – (VETADO) *”
3.c) Se o veículo locado for utilizado para a prestação de serviço de transporte municipal de bens, valores ou pessoas haverá incidência do ISSQN;
3.d) Se o veículo locado for utilizado para a prestação a terceiros de serviço de transporte interestadual ou intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores; de bens, valores ou pessoas haverá incidência do ICMS e é devido locatário.

4.2) Desta forma fica muito claro que, tanto o locatário como o arrendatário de veículos, sejam inscritos ou não no Cadastro de Contribuintes do Estado de Mato Grosso, devem recolher o ICMS a este Estado, quando aqui iniciado, a prestação a terceiros de serviços de transporte interestadual e intermunicipal de pessoas, bens, mercadorias ou valores como previsto no artigo 1º do RICMS/MT, a seguir transcrito:
4.3) As prestações entre empresas do mesmo grupo econômico ou entre empresas interdependentes, tal qual a relação verificada entre a consulente .... e suas locatárias/arrendatárias ...., também são tributadas pelo ICMS à luz do artigo 16 do Convênio ICMS 66/88, que corresponde ao artigo 44 do RICMS/MT, a seguir reproduzido: 4.4) O transporte interestadual de carga/mercadoria própria, efetuado com veículos: alugados, fretados ou locados (sem o contrato de arrendamento mercantil aceito pela legislação federal) junto a empresas do mesmo grupo econômico, ou junto a empresas interdependentes, caracteriza-se prestação de serviço de transporte, e como tal, está sujeito à incidência do ICMS nos termos do inciso II do artigo 1º do RICMS/MT.
4.5) Só não ocorre a tributação do ICMS no transporte de carga própria quando efetuado em veículo próprio, como previsto no § 3º do inciso II do artigo 3º do RICMS/MT, transcrito na página 2/9 acima; sendo que, para os efeitos deste artigo, considera-se veículo próprio:
4.5.1) aquele registrado em nome do remetente da mercadoria constante da Nota Fiscal e comprovado mediante Certificado de Propriedade do Veículo;
4.5.2) aquele registrado em nome da destinatária da mercadoria constante da Nota Fiscal e comprovado mediante Certificado de Propriedade do Veículo;
4.5.3) aquele locado, através de arrendamento mercantil, e demonstrado mediante apresentação do Contrato Público ou Particular de Arrendamento Mercantil formalizado, contendo as especificações mínimas exigidas no Artigo 7º do Regulamento anexo à Resolução BACEN nº 2.309/96, isto é, a arrendatária deve comprovar a posse plena do veículo arrendado, mediante registro no CPV - Certificado de Propriedade do Veículo, que conste como proprietária o nome da arrendadora (....) e no campo observações deste CPV deve contar a restrição financeira, isto é, o nome da arrendatária (....), com seu endereço, CNPJ/CPF e número do contrato de arrendamento mercantil.
5) Isto posto, passe-se a responder às indagações formuladas:
5.1) Analisados os Contratos de Locação de Veículos (fls. 15 a 26) e o de Arrendamento Mercantil (fls. 27 a 33), firmados pelas unidades da consulente .... (locadora / arrendante) e pelas empresas do grupo .... (locatária / arrendatária), constata-se que, referidos contratos não possuem valor jurídico para fins de não incidência do ICMS no transporte de carga própria; isto é, quando efetuado em veículo próprio ou arrendado, previsto no § 3º do inciso II do artigo 3º do RICMS/MT, transcrito na página 2/9 acima, porque:
5.1.2) como visto no item 4.4 acima, o transporte interestadual de carga / mercadoria própria, quando efetuado com veículos alugados, fretados ou locados por outra modalidade - que não o de arrendamento mercantil definida na legislação federal – junto a empresas do mesmo grupo econômico, ou junto a empresas interdependentes, que não sejam matriz e filiais, caracteriza-se prestação de serviço de transporte, e como tal, sujeita à incidência do ICMS nos termos do inciso II do artigo 1º do RICMS/MT;
5.1.3) a consulente .... não trouxe prova, isto é, não apresentou o registro no CPV - Certificado de Propriedade do Veículo, transmitindo a posse plena dos veículos de sua propriedade que alega estarem arrendados para empresas do grupo ....;
5.1.4) somente a operação de arrendamento mercantil devidamente anotada no Certificado de Propriedade do Veículo, permite à arrendatária a utilização do bem como veículo próprio e conseqüentemente efetuar o transporte interestadual de carga / mercadoria própria ao abrigo da não incidência do ICMS prevista no § 3º do inciso II do artigo 3º do RICMS/MT, transcrito na página 2/9 acima;
5.1.5) as operações de arrendamento mercantil, de que trata a Lei Federal n° 6.099/74, conforme seu artigo 1º, só podem ser realizadas por pessoas jurídicas que tenham como objeto principal de sua atividade a prática de tais operações, isto é, empresas com a CNAE 6440-9/00 - Arrendamento mercantil;
5.1.6) a consulente não tem como objeto principal a CNAE 6440-9/00 - Arrendamento mercantil, pois sua atividade principal é a CNAE 6810-2/02 – Aluguel de imóveis próprios e como secundária a CNAE 4930-2/03 – Transporte rodoviário de produtos perigosos; desta forma, o contrato apresentado às fls. 27 a 33 não pode ser considerado de Arrendamento Mercantil, para fins de transporte interestadual de carga / mercadoria própria ao abrigo da não incidência do ICMS prevista no § 3º, do inciso II, do artigo 3º do RICMS/MT.
5.1.7) os contratos de arrendamento mercantil para fins de transporte interestadual de carga / mercadoria própria ao abrigo da não incidência do ICMS prevista no § 3º, do inciso II, do artigo 3º do RICMS/MT, transcrito na página 2/9 acima, sujeitam-se à exigência prevista no artigo 7º da Lei Federal nº 6.099/74, a seguir reproduzido: 5.1.8) Não compete a esta unidade fazendária reconhecer as ilegalidades de autuações.
5.1.9) Portanto, à vista da situação relatada pela consulente e dos documentos apresentados, conclui-se que:
-a consulta não é procedente;
-os TAD´s anexados não são ilegais;
- os contratos apresentados às fls. 15/33 e firmados pela ALL e SMALL não têm nenhuma validade jurídica para fins de caracterizar transporte próprio da ...., configurando assim, prestação de serviços de transporte entre ambas as empresas; sendo, portanto, devido pela consulente a este Estado, o ICMS sobre Prestação de Serviço de Transporte de Cargas.
5.2)Como já exposto, nas situações relatadas, os Postos Fiscais deste Estado estão corretos em exigir o ICMS sobre Prestação de Serviço de Transporte de Cargas.
5.3)Pelos documentos anexados à presente consulta, não ocorreu recolhimento indevido da importância de R$ 6.769,16; todavia, a ocorrência da possível cobrança indevida poderá ser comprovada com a apresentação de cópia do Certificado de Propriedade do Veículo utilizado para este transporte, onde conste como proprietária a consulente .... e o registro da posse plena pela ..... A restituição de indébito é tratada pelo RICMS/MT, em seus artigos 537 a 545-A, disponível no portal desta Secretaria de Estado de Fazenda, no endereço eletrônico www.sefaz.mt.gov.br.
6) Por fim, cabe esclarecer que para não ter problemas com a fiscalização em suas futuras operações, a consulente que não é inscrita como contribuinte deste Estado, deverá:
6.1) dirigir-se à Agência Fazendária do município onde terá início a prestação de serviço (no caso destes TAD´s são citados os municípios de Lucas do Rio Verde e Rondonópolis) para que referido órgão emita o Conhecimento de Transporte Avulso nos termos dos artigos 4º ao 8º, da Portaria nº 095/96 – SEFAZ/MT;
6.2) proceder ao recolhimento do ICMS Transporte de Cargas, antes de iniciada cada prestação de serviço, sendo que uma via do respectivo Documento de Arrecadação deverá acompanhar as mercadorias em seu transporte.
Sugere-se, em caso de aprovação, a remessa de cópia da presente informação à Gerência de Execução de Serviços Sul da SUED - Superintendência de Execução Desconcentrada.

É a informação, ora submetida à superior consideração.

Gerência de Controle de Processos Judiciais da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 15 de maio de 2009.

Aparecida Watanabe Yamamoto
FTE - Matrícula 383.290.015
De acordo:
Antonio Alves da Silva
Respondendo pela Gerência de Controle de Processos Judiciais


Aprovo. Devolva-se à GCPJ para providências.
Cuiabá – MT, 25.05.2009.

Mara Sandra Rodrigues Campos Zandona
Superintendente de Normas da Receita Pública