Texto
Senhor Secretário:

A empresa acima indicada, estabelecida na Rua ...., inscrita no CGC sob o nº ...., informa que possui filial neste Estado e expõe e consulta o que segue:

Que sua atividade neste Estado é a comercialização de partes e componentes de elevadores, usados na manutenção dos mesmos, bem como a prestação de serviços de montagem e assistência técnica.

Que vem se creditando do ICMS incidente sobre energia elétrica consumida em seu estabelecimento e dos serviços de comunicação.

Transcreve os artigos 19 e 20 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, e esboça o entendimento que o direito ao referido crédito é manifesto, sobejando dúvida apenas quanto ao montante do crédito a ser apropriado pelo estabelecimento.

É indaga:

a) o direito ao crédito relativamente à energia elétrica depende de Lei Complementar, de Lei Ordinária, ou decorre do princípio da não-cumulatividade do imposto, previsto pela Constituição Federal?

b) face a expressa previsão na Lei Complementar 87/96, o crédito relativo a comunicações é irrestrito/incondicionado à legislação ordinária?

c) o direito ao crédito na aquisição, em ambos os casos (energia e comunicações) é aplicável pelo total do valor pago na etapa anterior (100%)?

d) quando há o direito ao crédito e como se determina o montante tributável, acaso pelo objeto misto da filial da requerente não seja apropriável na íntegra (100%)?

e) qual o procedimento correto a ser adotado?

É a consulta.

O exame da presente consulta exige que se faça antes, retrospecto da legislação que normatizava o aproveitamento de crédito do ICMS nas hipóteses consultadas, anteriormente à edição da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996.

Como Lei Maior, a Constituição Federal, ao estabelecer os contornos norteadores do ICMS, assevera:

“Art. 155 ....

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso I atenderá ao seguinte:

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

(...)

XII - cabe à lei complementar:

(...)

c) disciplinar o regime de compensação do imposto;

(...)

g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

(...).” (Redação conforme EC nº 3, de 17 de março de 1993, sem os destaques no original).

Nos passos do estatuído no artigo 155, § 2º, inciso I, da Carta magna de 1988, o artigo 54 do RICMS assegura o direito de compensar o imposto cobrado na operação/prestação anterior, enquanto o artigo 59 enumera as hipóteses constitutivas do crédito fiscal. Eis a transcrição deste último:

“Art. 59 O crédito fiscal para cada período de apuração é constituído pelo valor do imposto:

I - referente às mercadorias entradas no período para comercialização;

II - referente às matérias-primas e produtos intermediários, entrados no período, que venham a integrar o produto final e a respectiva embalagem, bem como a energia elétrica e os combustíveis consumidos no processo de industrialização;

III - referente às mercadorias que se consumirem imediata e integralmente na prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação;

IV – referente às prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, utilizados nas operações com mercadorias, inclusive matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, referidos nos incisos anteriores;

V – recolhido ou a recolher no prazo legal, do qual seja devedor como contribuinte substituto;

VI – resultante do processo de restituição de indébito, quando autorizado por decisão final da autoridade competente.

(...).”

“Art. 67 Qualquer que seja o regime de apuração e de pagamento do imposto, para efeito de determinação do montante do tributo a recolher, é vedado o crédito do imposto pago, relativamente à mercadoria entrada ou adquirida:

(...)

II - para uso ou consumo do próprio estabelecimento, assim entendida a que não seja utilizada na comercialização e a que não seja empregada para integrar o produto ou para ser consumida no respectivo processo de industrialização;

(...).”

“Art. 68 É vedado o crédito relativo à prestação de serviço de transporte interestadual e intermuncipal e de comunicação, quando não esteja vinculado à prestação seguinte da mesma natureza ou na comercialização ou em processo de extração, industrialização ou geração, inclusive de energia.”

“Art. 20 Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou no ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

(...)

§ 3º É vedado o crédito relativo a mercadoria entrada no estabelecimento ou a prestação de serviços a ele feita:

(...)

II - para comercialização ou prestação de serviço, quando a saída ou a prestação subseqüente não forem tributadas ou estiverem isentas do imposto, exceto as destinadas ao exterior.”

“Art. 23 O direito de crédito, para efeito de compensação com débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado à idoneidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos na legislação.”

“Art. 67 Qualquer que seja o regime de apuração e de pagamento do imposto para efeito de determinação do montante do tributo a recolher, é vedado o crédito do imposto pago, relativamente à mercadoria entrada ou adquirida:

(...)

IV – para comercialização, quando sua saída não seja tributada ou esteja isenta do imposto;

(...)

§ 2º A vedação do crédito estende-se ao imposto incidente sobre o serviço de transporte ou de comunicação relacionado com a mercadoria que vier a ter qualquer das destinações mencionadas neste artigo.”

Tanto é que, visando esclarecer o tratamento tributário aplicável à Lei Complementar nº 87/96, foi editada a Instrução Normativa nº 008/96-CGAT-SEFAZ, de 31/10/96, que no § 2º do seu artigo 5º, prescrevia:

“Art. 5º A partir de 1º de novembro de 1996, a utilização do crédito de ICMS destacado no Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica, mod. 6, só será permitido, se ela for emitida em nome e no endereço de funcionamento da empresa beneficiária.

(...)

§ 2º Exercendo a empresa atividade mista de comércio e prestação de serviços, o crédito só será admitido proporcionalmente às saídas tributadas.”

“Art. 7º ...

(...)

§ 1º ...

I – nos casos arrolados nos incisos II e III do caput deste artigo, observar-se-ão:

a) o crédito somente será autorizado se as respectivas contas forem emitidas em nome das empresas beneficiárias, informando o seu endereço de funcionamento;

b) se a empresa solicitante do crédito funcionar em imóvel locado, ou tiver aparelho de telecomunicação alugado, deverá comprovar a sua condição de locatária, mediante a apresentação do respectivo contrato de locação, devidamente registrado em cartório;

c) exercendo a empresa atividade mista de comércio e prestação de serviço, o crédito somente será admitido proporcionalmente às operações e prestações de serviços tributados, aplicando-se esta disposição também aos estabelecimentos que promovam saídas de mercadorias ou prestem serviços isentos ou não tributados, hipóteses em que o crédito será proporcional às operações e/ou prestações tributadas, nestas incluídas as sujeitas ao regime de substituição tributária;”