Texto
Senhor Secretário:

A empresa acima indicada, estabelecida na Av. ........., nº ........., na cidade de .........., Estado de São Paulo, inscrita no CNPJ sob nº .............., e Inscrição Estadual nº ............., formula indagação relativa a base de cálculo a ser utilizada na retenção do ICMS substituição tributária, incidente nas operações com cervejas e refrigerantes:

"A lista de preços mínimos deve ser sempre aplicada, mesmo quando a aplicação do Protocolo 11/91 importe em base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária superior aos preços ali fixados? Ou a lista de preços mínimos não prevalece sobre a sistemática prevista no protocolo 11/91 quando esta sistemática importar em base de cálculo superior ao preço mínimo fixado?".

É o relatório:

Inicialmente, cabe esclarecer que o Protocolo ICMS nº 11/91, publicado no Diário Oficial da União em 23.05.91, se refere a adoção da sistemática de substituição tributária, a ser observada entre os Estados signatários, dentre os quais figura o Estado de Mato Grosso, nas operações interestaduais com os produtos cerveja, chope, refrigerante, água mineral ou potável e gelo.

O referido Protocolo definiu, em sua cláusula quarta e parágrafos, a metodologia do cálculo do imposto a ser retido, qual seja, o preço máximo de venda fixado, ou na sua falta a adoção da margem de valor agregado, ou lucro, cujo texto transcreve-se a seguir, condensado com as alterações ocorridas até a presente data:

PROTOCOLO Nº 11/91

"Cláusula primeira Nas operações interestaduais com cerveja, inclusive chope, refrigerante, água mineral ou potável e gelo, classificados nas posições 2201 a 2203 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias, Sistema Harmonização - NBM/SH, entre contribuintes situados nos seus territórios, fica atribuída ao estabelecimento industrial, importador, arrematante de mercadorias importada e apreendida ou engarrafador de água, na qualidade de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) relativo às operações subseqüentes.

(...)

Cláusula quarta O imposto a ser retido pelo sujeito passivo por substituição será calculado mediante aplicação da alíquota vigente para as operações internas, no Estado de destino da mercadoria, sobre o preço máximo de venda a varejo fixado pela autoridade competente, deduzindo-se, do valor obtido, o imposto devido pelo industrial, importador, arrematante ou engarrafador, ou, na hipótese da cláusula anterior, o imposto devido pelo distribuidor, depósito ou estabelecimento atacadista.

§ 1º Na hipótese de não haver preço máximo fixado por autoridade, o imposto a ser retido pelo contribuinte será calculado sobre a seguinte base de cálculo:

1. ao montante formado pelo preço praticado pelo distribuidor, depósito ou estabelecimento atacadista, incluídos o IPI, frete e/ou carreto até o estabelecimento varejista e demais despesas debitadas ao estabelecimento destinatário, será adicionada a parcela resultante da aplicação dos seguintes percentuais, sobre o referido montante:

a) 40% (quarenta por cento), quando se tratar de refrigerante em garrafa com capacidade igual ou superior a 600 ml;

(...)

§ 2º Na hipótese do item 1 do parágrafo anterior, quando o preço de partida for o praticado pelo próprio industrial, importador, arrematante ou engarrafador aplicam-se os seguintes percentuais:

1. 140% (cento e quarenta por cento), nos casos das mercadorias referidas nas alíneas "a", "c", "d", "g" e "h";

(...)." O destaque não consta do texto original.

Portaria Circular nº 065/92-SEFAZ

"Art. 1º - Ficam sujeitas ao regime de Substituição tributária as mercadorias relacionadas nos anexos I a V desta Portaria Circular, cabendo ao estabelecimento industrial, importador, arrematante de mercadoria importada e apreendida, engarrafador de água, ou abatedor, na qualidade de sujeito passivo por Substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS relativo às operações subseqüentes a se realizarem neste Estado por estabelecimento distribuidor, atacadista e varejista.

(...)

Parágrafo segundo - A responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto prevista no "caput" aplica-se às operações realizadas por sujeitos passivos por substituição estabelecidos nesta e em outras unidades da Federação.

Art. 2º - Nas operações interestaduais realizadas por distribuidor, depósito ou estabelecimento atacadista sediados em outras unidades da Federação, com as mercadorias mencionadas nos anexos I a V, a substituição caberá ao remetente, mesmo que o imposto já tenha sido retido anteriormente, observado o disposto no artigo 12.

(...)

Art. 5º - O imposto retido pelo sujeito passivo por substituição, desta ou de outras unidades da Federação, será calculado mediante a aplicação da alíquota vigente para as operações internas sobre o preço máximo ou único de venda a varejo fixado pela autoridade competente ou pelo industrial, deduzindo-se do valor obtido o imposto devido pela operação do próprio remetente.

Art. 6º - No caso de não haver preço de venda a varejo fixado nos termos do artigo anterior, o imposto retido pelo sujeito passivo por substituição será calculado da seguinte forma:
(...)

II - ao montante formado pelo preço praticado pelo industrial, engarrafador ou abatedor, incluindo o IPI, se for o caso, frete e/ou carreto até o estabelecimento destinatário e demais despesas a ele debitadas, ser acrescido o valor resultante da aplicação do percentual fixado no subi tem 1 e 2 e itens 2 a 8 do anexo I, item 1 do anexo III, itens 1 e 2 do anexo IV e item 1 do anexo V." O destaque não consta do texto original.

RICMS

(...)

"Art. 41 O valor mínimo das operações ou prestações poderá ser fixado em pauta expedida pela Secretaria de Fazenda.
§ 1º - A pauta poderá ser modificada a qualquer tempo, para inclusão ou exclusão de mercadorias ou serviço.
§ 2º - A pauta poderá ser aplicada em uma ou mais regiões do Estado tendo em conta categorias, grupos ou setores de atividades econômicas e ter seu valor atualizado sempre que necessário.
§ 3º - havendo discordância em relação ao valor fixado, caberá ao contribuinte comprovar a exatidão do valor por ele declarado, que prevalecerá como base de cálculo."