Texto Senhor Secretário: A empresa acima indicada, estabelecida na Rua ..., Cuiabá-MT, inscrita no CGC sob o... e no CCE sob o nº ..., expõe e consulta o que segue: 1 - a consulente, de plano, transcreve o disposto nos artigos 19 e 20, § 1º, da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996; 2. a seguir, pondera que a partir de 1º.11.96, as empresas que adquirirem mercadorias para integrar o seu ativo permanente, poderão aproveitar o crédito do ICMS destacado nas Notas Fiscais, desde que as saídas das mercadorias produzidas ou comercializadas sejam tributadas pelo ICMS; 3. e indaga: 3.1 - o valor do ICMS destacado nas Notas Fiscais de aquisição das mercadorias pedra, areia, cimento, aço, etc. adquiridas e utilizadas na construção de usinas hidrelétricas, portanto, destinadas ao ativo permanente da consulente, pode ser apropriado como crédito desde 1º de novembro de 1996? 3.2 - em respeito ao princípio da não cumulatividade, previsto no artigo 155, § 2º, I, da Constituição Federal, o valor do ICMS destacado nas Notas Fiscais de aquisições de mercadorias, para integrarem o ativo permanente, efetuadas em data anterior a 1º de novembro de 1996, pode ser aproveitado como crédito pela consulente? 3.3 - no caso de execução de obras contratadas com empreiteiras, nas quais as prestadoras de serviços ficam encarregadas de fornecer todos os equipamentos e materiais, como proceder para que os valores do ICMS destacados nas Notas Fiscais emitidas em nome do prestador de serviços sejam aproveitados pela consulente? É a consulta. Para efeitos didáticos, inverter-se-á a ordem no exame das questões formuladas, com o intuito de separar, inicialmente, as hipóteses sujeitas ao ICMS daquelas regidas pelo imposto de competência municipal. Desta forma, passar-se-á a responder a terceira indagação. Objetivando a melhor compreensão da matéria, é de se trazer à colação os preceitos que norteiam a tributação dos prestadores de serviços como os arrolados na consulta, começando pelo Decreto-lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968, que, em seu artigo 8º, determina:
§ 1º - Os serviços incluídos na lista ficam sujeitos apenas ao imposto previsto neste artigo, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.
§ 2º - O fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não especificados na lista fica sujeito ao imposto sobre circulação de mercadorias.”
32. Execução, por administração, empreitada e subempreitada, de construção civil, de obras hidráulicas e outras obras semelhantes e respectiva engenharia consultiva, inclusive serviços auxiliares ou complementares (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços, fora do local da prestação dos serviços que fica sujeito ao ICM).
(...)
34. Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICM).
(...).”
V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.
VIII - no fornecimento de mercadoria com prestação de serviços:
b) compreendidos na competência tributária dos municípios e com indicação expressa de incidência deste imposto, como definida em lei complementar;
IX - no fornecimento de mercadorias com prestação de serviços compreendidos na competência tributária dos municípios e com indicação expressa de incidência do ICMS, como definida na lei complementar, a saber:
a) fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador do serviço, fora do local da prestação do serviço:
1) nos casos de execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, obras hidráulicas e outras obras semelhantes e respectiva engenharia consultiva, inclusive serviços auxiliares ou complementares;
2) nos casos de conservação, reparação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres;
“Art. 4º - O imposto não incide sobre:
XIV - as saídas de mercadorias de estabelecimento prestador de serviços a que se refere o artigo 8º do Decreto-lei Federal nº 406, de 31 de dezembro de 1968, na redação determinada pelo Decreto-lei 834, de 8 de setembro de 1969, constante da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 56, de 15 de dezembro de 1987, ressalvadas as hipóteses previstas nos incisos VIII e IX do artigo 2º deste regulamento.
§ 1º - Incluem-se entre os contribuintes do imposto:
10 - o prestador de serviços compreendidos na competência tributária dos Municípios, e que envolvam fornecimento de mercadorias ressalvadas em lei complementar;
“Art. 21 - Inscrever-se-ão no Cadastro de Contribuintes do ICMS, antes de iniciarem atividades:
I - as pessoas arroladas no artigo 10;
V - as demais pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou privado, que praticarem habitualmente, em nome próprio ou de terceiros, operações relativas à circulação de mercadorias;
“Art. 426 - Considera-se empresa de construção civil, para fins de inscrição e cumprimento das demais obrigações fiscais previstas neste regulamento, toda pessoa, natural ou jurídica, que executar obras de construção civil ou hidráulicas, promovendo a circulação de mercadorias em seu próprio nome ou de terceiros.
“Art. 427 - O imposto não incide sobre:
I - a execução de obras por administração sem fornecimento de material;
II - o fornecimento de material adquirido de terceiros por empreiteiro ou subempreiteiro para aplicação na obra;
III - a movimentação de material a que se refere o inciso anterior, entre estabelecimentos do mesmo titular, entre estes e a obra ou de uma para outra obra;
IV - a saída de máquinas, veículos, ferramentas ou utensílios para prestação de serviço em obra, desde que devam retornar ao estabelecimento do remetente.”
“Art. 429 - O imposto será pago sempre que a empresa de construção promover:
I - saídas de materiais, inclusive sobras e resíduos decorrentes da obra executada, ou de demolição, quando destinados a terceiros;
II - a saída de seu estabelecimento, de material de fabricação própria;
III - a entrada de mercadoria importada do exterior;
IV - a entrada, no estabelecimento da empresa, de mercadoria oriunda de outro Estado ou do Distrito Federal e não esteja vinculada à operação ou prestação subseqüente alcançada pela incidência do imposto.
Parágrafo único - Nas hipóteses dos incisos IV e V a obrigação da empresa consistirá, afinal, em pagar o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.”
“Art. 20 Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.
(....).”
“Art. 33 Na aplicação do artigo 20 observar-se-á o seguinte:
I - somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso e consumo do estabelecimento, nele entradas a partir de 1º de janeiro de 1998;
III - somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao ativo permanente do estabelecimento, nele entradas a partir da data da entrada desta Lei Complementar em vigor.”
II - a entrada de bens destinados a consumo ou a integração no ativo fixo do estabelecimento.