Texto INFORMAÇÃO Nº 125/2011– GCPJ/SUNOR
....., empresa sediada na ....., inscrita no CNPJ sob o nº .... e no Cadastro de Contribuintes do Estado sob o nº ....., formula consulta sobre o tratamento tributário conferido ao ICMS relativo ao transporte de mercadorias por meio de veículos locados.
Informa a Consulente que realiza o transporte rodoviário de seus produtos, utilizando-se também de veículos em regime de locação.
Anota que tal operação se enquadra nas normas do artigo 3º, inciso II, c/c § 3º, art. 125, parágrafo único e art. 131, parágrafo único, todos do RICMS/MT, dos quais faz a transcrição.
Comenta que terá grande dificuldade para comercializar seus produtos com outros Estados, caso não possa utilizar-se do benefício das Locações de Veículos, conforme os artigos expostos no RICMS/MT.
Expõe que apesar de realizar o transporte de seus produtos respeitando a legislação transcrita, vem encontrando problemas junto à fiscalização de alguns Postos Fiscais de saída do Estado.
Acrescenta que tem ocorrido em alguns casos, a lavratura de “Termo de Apreensão e Depósito (TAD)” dos produtos transportados neste regime de transporte, obrigando a empresa a recolher ICMS antecipado em nome dos locadores, solicitando liberação de Carga via termo de fiel depositário, bem como a interposição de recursos sobre tais TADs.
Ressalta que em alguns casos, para os veículos em regime de locação, contrata motoristas terceirizados, autônomos ou de outras empresas, com contratos de prestação de serviço (conforme Lei nº 10.406/2002), sendo retidos e recolhidos todos os tributos incidentes sobre tais contratos.
Diante das considerações expostas, questiona:
1) Em função de a empresa aumentar o transporte de suas cargas pelo consequente aumento de sua produção e face à dificuldade de encontrar mão de obra qualificada na região onde se encontra, poderia a empresa contratar motoristas autônomos com contrato de prestação de serviços diretamente com os mesmos?
2) Poderiam os locadores dos veículos fazer contrato de mão de obra fornecendo motoristas terceirizados, conforme a Lei nº 10.406/2002?
É a consulta.
Para análise da matéria, faz-se necessária a transcrição do artigo 3º, inciso II, e § 3º do mesmo dispositivo do Regulamento do ICMS deste Estado, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06/10/89, já com a nova redação conferida ao § 3º pelo Decreto nº 2.682/2010, de 14/07/2010, com efeitos a partir de 14/07/2010:
Assim, não incide ICMS sobre o transporte de mercadorias efetuado pelo remetente ou destinatário em veículo de sua propriedade ou formalmente locado em seu nome e conduzido por ele ou por mandatário.
No que concerne à prestação de serviço de transporte, cabe esclarecer que para firmar esse gênero de contrato e, portanto, se qualificar como transportador, basta que alguém se obrigue perante outrem a deslocar pessoa ou coisa de um lugar para outro, mediante remuneração.
Por conseguinte, na prestação de serviço de transporte existe, necessariamente, a figura do transportador, o qual presta o serviço a terceiro, assumindo a responsabilidade pelo serviço prestado.
Entretanto, se a remessa da mercadoria é efetuada em veículo próprio do remetente ou do destinatário, sob sua inteira responsabilidade, não há prestação de serviço de transporte, uma vez que ninguém presta serviço a si mesmo. Nesta hipótese, sendo o transporte efetuado pelo remetente, o valor do frete estaria incluído no preço da mercadoria.
Todavia, para que se equipare a veículo próprio, para fins tributários, é necessário que o veículo formalmente alugado esteja sob a responsabilidade do locatário, e sob a sua condução ou de mandatário seu. De forma que, para configurar carga própria o locatário deve ter a posse do veículo e operá-lo como seu, assumindo pelo transporte inteira responsabilidade, inclusive em relação às despesas de manutenção e abastecimento dos veículos.
Por outro lado, a locação de veículo com condutor configura prestação de serviço de transporte por parte do locador, que se sujeita ao ICMS. Isso ocorre porque, sendo o motorista funcionário da empresa locadora, a posse do veículo permanece em poder desta, não se caracterizando o contrato de locação de coisa não fungível de que trata os artigos 565 e seguintes da Lei nº 10.406/2002 (Código Civil Brasileiro).
Posto isso, passa-se a responder os questionamentos da Consulente na ordem em que foram apresentados:
1) Sim, conforme art. 3º, II, do Regulamento do ICMS, a remessa de mercadoria efetuada em veículo do próprio remetente ou do destinatário, sob sua inteira responsabilidade não configura prestação de serviço de transporte.
De conformidade com o § 3º do mesmo dispositivo, equipara-se a veículo próprio, para fins de exclusão da caracterização de prestação de serviço de transporte, o veículo operado em regime de locação.
Claro está que só se configura carga própria quando o transporte for efetuado sob inteira responsabilidade do proprietário das mercadorias, conduzido por este ou por mandatário seu.
Sendo assim, é conveniente que se anote no documento fiscal a circunstância de se tratar de transporte em veículo próprio e que o motorista porte os documentos que comprove a propriedade do veículo ou de sua locação formal, bem como do vínculo com o condutor do veículo, o qual deve ser por contrato de trabalho, ainda que eventual.
Ressalte-se que a locação de veículo com condutor, seja esse transportador autônomo ou empregado da empresa que locou os veículos, configura a prestação de serviço de transporte.
2) Sim, entretanto, na celebração de contrato de mão de obra para fornecimento de motoristas terceirizados pelos locadores dos veículos configura prestação de serviço de transporte sobre o qual incide ICMS.
É a informação, ora submetida à superior consideração.
Gerência de Controle de Processos Judiciais da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 16 de agosto de 2011.
Marilsa Martins Pereira FTE
De acordo:
Aprovado em: 16/08/2011.
Devolva-se à GCPJ para providências.