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INFORMAÇÃO Nº 136 /2008 – GCPJ/SUNOR

......., Inscrição Estadual nº ....., estabelecida na ....., CEP 78.098.970, Cuiabá-MT, solicita consulta.

Expõe que:

- sua atividade é de transporte rodoviário de cargas, mais especificamente de derivados de petróleo a granel, produtos químicos e petroquímicos, óleos vegetais comestíveis medicinais e industriais, cargas líquidas a granel, asfaltos e seus derivados (materiais betuminosos).

- está enquadrada no CNAE Fiscal 4930-2/03 - transporte rodoviário de produtos perigosos - CAE 7.01.05.

Lista os principais produtos transportados e sua classificação fiscal.

Narra que obteve sua Inscrição Estadual em 14/12/2007, exercendo atividades de prestação de serviços de transporte às empresas industriais e do seguimento de construção civil de estradas, atividades já definidas no artigo 426 e ss. do Regulamento do ICMS do Estado de Mato Grosso.

Transcreve o art. 426 do RICMS e seus parágrafos.

Salienta que o Estado de Mato Grosso era signatário do Convênio 71/89 que considera as Empresas de Construção Civil como contribuintes do ICMS nas operações interestaduais onde é devido o ICMS diferencial de alíquotas, conforme disposto na letra “a” dos incisos VII e VIII do artigo 155 da CF/88 tendo sido revogado pelo Convênio 137/02 e posteriormente revigorado pelo Convênio 36/03.

Diz que o Convênio 137/02, do qual Mato Grosso é signatário, determina que como regra geral as Empresas de Construção Civil não são contribuintes do ICMS, exceto se elas apresentarem ao remetente cópia reprográfica atestando sua condição de contribuintes do ICMS.

Expõe que a partir dai os Estados signatários começaram a fornecer às empresas o referido atestado e estas seriam consideradas contribuintes do ICMS na UF de sua localização, procedimento este adotado pelo nosso Estado.

Comenta que, neste Estado, a condição das Empresas de Construção Civil serem ou não contribuintes do ICMS ficou mais transparente, haja vista a edição da Lei 8.059, de 29 de dezembro de 2003, regulamentada pelo Decreto nº 4.314, de 10 de novembro de 2004, que no seu artigo 3º possibilita às mesmas recolherem o diferencial de alíquotas.

Transcreve o artigo 3º do Decreto nº 4.314, de 10/11/04, acima mencionado.

Traz ainda o disposto na Portaria nº 044/2006, que deu nova redação ao inciso V do artigo 17 da Portaria 114/2002, que consolida normas relativas ao cadastro de contribuintes do Estado de Mato Grosso, na qual determina às Empresas de Construção Civil que aderiram ao FUPIS, providenciar sua inscrição no CCE/MT.

Reproduz o artigo 17 inciso V acima mencionado.

Deduz que o Estado de Mato Grosso ao exigir que as empresas optantes do FUPIS devem inscrever-se no cadastro de contribuintes do ICMS leva a entender que as mesmas são consideradas contribuintes do imposto, embora referido conceito esculpido no artigo 10 e 10 A do RICMS/MT não se amolde de forma objetiva às empresas participantes do FUPIS.

Descreve o artigo 10 e 10 A do RICMS.

Enuncia que as Empresas de Construção Civil estão sujeitas ao pagamento do ICMS nos termos do artigo 429 do RICMS, e translada tal dispositivo.

Profere que todo o esforço serviu para adentrarem ao cerne do questionamento referente à aplicação da isenção do ICMS nas prestações internas prestadas às Empresas de Construção Civil inscritas no FUPIS.

Afirma que teve informações, via telefone do plantão fiscal deste Estado que as empresas inscritas no FUPIS seriam contribuintes do ICMS para fins de aplicação da isenção nas prestações de serviços de transporte com início e término neste Estado.

Reproduz o Anexo VII, art. 100, parágrafo único do RICMS que trata da isenção em pauta.

Apregoa que para chegar a uma conclusão a respeito da possibilidade de se aplicar o benefício em pauta deve ser feito uma interpretação a contrário censu do parágrafo 5º, artigo 10 do RICMS, uma vez que a contribuição ao FUPIS é uma faculdade da empresa de construção civil e a sua adesão teria um caráter de declaração em contrário a sua condição de não contribuinte do ICMS, possibilitando seu enquadramento como contribuinte nos termos do referido parágrafo, embora o mesmo se refira somente à exigência do diferencial de alíquota.

Assevera que se a empresa de construção civil ao aderir ao FUPIS ganhar status de contribuinte, não pode ela perder esta condição em relação à aplicação da isenção nos serviços de transporte. Entende que tal condição é geral para o estabelecimento e não cabe adentrar ao tipo de operação que a mesma realiza, seja com habitualidade ou não.

Cita as consultas nºs 031/01; 419/01; 501/01 e 046/02 – Órgão Consultivo-Sefaz que possuem tal entendimento.

Conclui que as prestações internas de serviços de transporte de cargas, tendo como tomador as empresas do ramo de construção inscritas no FUPIS , deverão ser realizadas com a isenção do ICMS.

Interpreta que as prestações que foram realizadas com o destaque do imposto poderão ser objeto de pedido de restituição à SEFAZ, nos termos do inciso I do Artigo 165 do CTN - Lei nº 5.172/66, o qual transcreve na petição.

Diz que embora o ICMS seja um tributo indireto, a autorização prevista no artigo 166 do CTN para a restituição deve ser interpretada aos tributos devidos nos termos da legislação; no presente caso como se trata de isenção deve ser possibilitado à consulente a recuperação do imposto pago indevidamente, sem intervenção do tomador do tributo, pelo fato de que o tributo não foi repassado ao preço, mas simplesmente destacado para evitar possíveis sansões por interpretação equivocada da consulente.

Isto posto pergunta:

3.2.1 -As Empresas de Construção Civil inscritas no programa do FUPIS e devidamente cadastradas no CCE/MT são consideradas contribuintes do ICMS? Se não por quê?

3.2.2- Sendo as Empresas de Construção Civil estabelecidas neste Estado e inscritas no FUPIS, nas prestações internas de serviço de transporte, tendo tais empresas como tomadoras de serviço, deve ser aplicado a isenção do ICMS prevista no artigo 100 do anexo VII do RICMS/MT? Se não por quê?

3.2.3- Sendo afirmativas as questões anteriores e tendo havido o destaque do ICMS nos CTRCs pode a consulente solicitar a restituição do ICMS indevidamente destacado sem autorização do tomador? Se não por quê? Se sim como proceder?

É a consulta.

3.2.1-Em resposta a pergunta contida no item 3.2.1 da consulta, cabe trazer a legislação que trata das Empresas de Construção Civil no contexto tributário:

A Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios, que tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa à mesma, apregoa:

“Art 1º
(...)
§ 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.
(...)
LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LEI COMPLEMENTAR Nº 116, DE 31 DE JULHO DE 2003.
(...)
7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).
(...).” Grifou-se.

“Art. 1º O Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS – incide sobre:
(...)
V – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, com indicação expressa de incidência do ICMS, como definida na lei complementar aplicável, a saber:
a) fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador do serviço, fora do local da prestação do serviço, nos casos de:
1) execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos;
(...)
Art. 2º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
(...)
VIII – do fornecimento de mercadoria com prestação de serviços:
a) não compreendidos na competência tributária dos Municípios;
b) compreendidos na competência tributária dos Municípios e com indicação expressa de incidência do ICMS, como definido na lei complementar aplicável, nas hipóteses descritas nas alíneas do inciso V do caput do artigo anterior;
(...)
Art. 4º O imposto não incide sobre:
(...)
XIV – as saídas de mercadorias de estabelecimento prestador de serviços, utilizadas ou que se destinem a ser utilizadas pelo próprio autor da saída, na prestação de serviço de qualquer natureza, definido na lista anexa à Lei Complementar n° 116, de 31 de julho de 2003, como sujeito ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, ressalvadas as hipóteses arroladas nas alíneas do inciso V do artigo 1°;” Destacou-se.

“Art. 16 Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
(...)
§ 5º Ressalvada declaração expressa em contrário do interessado, para efeitos da cobrança da diferença de que tratam os incisos XIII e XIV do caput do artigo 3º, não se considera contribuinte a empresa que desenvolva atividades exclusivamente de construção civil, ainda que inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado. (acrescentados os §§ 5º a 7º pela Lei nº 8.628/06).”.Destaca-se.