Órgão Consultivo

Categoria: Informações em Processos de Consulta
Número:017/2006
Data da Aprovação:03/30/2006
Assunto:Construção Civil
Diferencial Alíquota


Nota Explicativa :
Nota: " Os documentos contidos nesta base de dados têm caráter meramente informativo. Somente os textos publicados no Diário Oficial estão aptos à produção de efeitos legais."

Texto
Informação nº 017/2006-GCPJ/CGNR

O contribuinte acima nominado é estabelecido à ......, inscrito no CNPJ/MF sob o nº ..... e no Cadastro de Contribuintes do Estado sob o nº ....... ; com filiais na Rua ...... , nº 185, Distrito Industrial, ...... , inscrita no CNPJ/MF sob o nº ......., Inscrição Estadual nº ...... e Rua das Palmeiras nº 50 - ......, inscrita no CNPJ/MF sob o nº ......., Inscrição Estadual nº ........ .

Expõe que vende para empresas de construção civil, localizadas neste Estado.

Indaga sobre operações de vendas de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, a clientes do ramo acima mencionado, amparados por Decisão Judicial (Decisão nº .... /2001 do 2º DEJUCI – OBSJ ) a qual os declare não contribuintes do ICMS. Cita a Ementa divulgada no DJU de 17/03/2000 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e Agravo de Instrumento nº ....... do Supremo Tribunal Federal (STF).

Questiona se o estabelecimento vendedor, emissor da nota fiscal/fatura, localizado em outro estado, substituto tributário, deverá aplicar a alíquota de operações interestaduais cabíveis aos Estados de origem e simultaneamente reter e recolher o imposto substituído, conforme determina o Convênio ICMS 74/94 e 127/95, que trata da substituição tributária, considerando dessa forma o cliente como contribuinte do ICMS ou deverá cumprir a decisão judicial que o considerou não contribuinte, agindo tributariamente conforme tal condição.

Deseja saber,quais os instrumentos legais e tributários inerentes à matéria deverão ser adotados.

É a consulta.

Inicialmente se esclarece que o Agravo de Instrumento nº ....., citado na consulta, é decisão judicial que considerou a empresa de construção civil, autora do recurso, contribuinte apenas do ISS (imposto sobre serviços), tributo municipal, dispensando-a de recolher o ICMS diferencial de alíquotas que é imposto estadual.

A decisão em pauta gera efeitos somente para as partes, não beneficiando as empresas de construção civil em geral.

A principio cabe transcrever a legislação que trata da matéria da incidência do ICMS, sobre as empresas prestadoras de serviço de construção civil.

A Carta Magna de 1988, com as alterações que lhe foram introduzidas pela Emenda Constitucional nº 03, de 17 de março de 1993, preconiza:
Em adição ao entendimento supra, o artigo 12, inciso VIII, letra b da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, que dispõe sobre o ICMS, traz:
A Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios, que tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa à mesma, apregoa:
Respeitados os limites da competência estadual, a Lei 7.098, de 30 de dezembro de 1998, que consolidou normas referentes ao ICMS, ao definir a incidência e o momento da ocorrência do fato gerador, estabelece também:

Corroborando com tal entendimento, o RICMS do Estado de MT aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 6/10/1989, prevê:
Desse modo, a incidência do ICMS nas saídas de mercadorias de estabelecimentos prestadores de serviços está regulada pelo inciso V do art. 1º do RICMS, que se transcreveu.

No entanto, o Convênio ICMS 71, de 24/08/1989, ao qual o Estado de Mato Grosso foi signatário até 18/10/2004, firma entendimento sobre a alíquota aplicável em operação interestadual de bens e mercadorias destinadas a empresas de construção civil, instruindo a adoção da alíquota interestadual quando o destinatário for contribuinte do imposto :

Importante lembrar que o artigo 155, inciso VII, letra “a”, da Constituição Federal, conforme copiado às fls. 03 desta consulta, prevê a alíquota interestadual em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, quando o destinatário for contribuinte do imposto.O Estado de Mato Grosso cobrou o ICMS diferencial de alíquota das empresas de construção civil, enquanto signatário do aludido convênio.

Todavia, Mato Grosso dentre outros Estados, excluiu-se do Convênio ICMS 71/89 aderindo ao Convênio ICMS 137/2002, de 20/12/02, através do Convênio ICMS 100/2004, a partir de 19/10/2004, que as considera no que tange ao ICMS diferencial de alíquota, não contribuintes.

O Convênio ICMS 137, de 20/12/02, que dispõe sobre os procedimentos a serem adotados em relação às operações interestaduais de venda de mercadorias ao negócio de construção civil, propaga que as empresas que destinem mercadorias com esse fim, localizadas em outra unidade da Federação, devam adotar a alíquota interna da unidade federada de sua localização:

O Estado de Mato Grosso por meio do Convênio ICMS 100, de 30/09/2004, que entrou em vigor na data da sua ratificação nacional, em 19/10/2004, pelo ato declaratório nº 06/2004, aderiu às disposições do Convênio 137/02 acima translado.

Por oportuno vale transcrever parte do Convênio ICMS 100/2004:

Infere-se do citado convênio, que os Estados que aderiram ao mesmo, acordam em considerar as empresas de construção civil como não contribuintes. Todavia, não se aplica tal premissa no caso de ocorrer o contido no § 1º, cláusula primeira do Convênio ICMS 137/2002, qual seja, apresentação de atestado fornecido pelo fisco certificando ao estabelecimento a condição de contribuinte do imposto.

Sendo o enfoque da consulta, o ICMS diferencial de alíquota incidente nas mercadorias destinadas à empresa de construção civil, envolvendo produtos submetidos ao regime de substituição tributária, transcreve-se os artigos 290, 291, inciso V, do RICMS e artigo 36, V, da Portaria Circular nº 65, de 29/07/1992, que trata do instituto.
A Portaria Circular 65, de 29/07/1992, por sua vez estabelece :
Pelo fato deste Estado ter aderido ao Convênio ICMS 137/02, que considera as empresas de construção civil não contribuintes, não há que se falar dessa forma, em retenção do ICMS substituição tributária, ressalvada a hipótese do § 1º da cláusula primeira do citado convênio.

Por outro lado, o Estado de Mato Grosso ao disciplinar o Convênio 137/02 criou o Fundo Partilhado de Investimento Social - FUPIS, através da Lei nº 8.059, de 29/12/2003, regulamentada pelos Decretos nºs 2.798/04; 4314/04 e alterada pela Lei 8.331/2005, que acrescentou novas disposições à matéria consultada:

O Decreto 4.314, de 10/11/2004 estabelece normas para contribuição ao Fundo Partilhado de Investimento Social – FUPIS:

Por conseguinte, se a empresa adquirente da mercadoria em operação interestadual for optante do FUPIS, passará a possuir atestado de sua condição de contribuinte do ICMS, nos termos do § 2º do artigo 3º do Decreto nº 4.314, de 10/11/04 supra citado, que estabelece normas para o Fundo Partilhado de Investimento Social.

Em resposta as inquirições da empresa consulente, se deverá aplicar a alíquota de operações interestaduais cabíveis aos estados de origem e simultaneamente reter e recolher o imposto substituído, conforme determina a legislação do regime de substituição tributária, sendo dessa forma seu cliente contribuinte do ICMS ou deverá cumprir a decisão judicial citada e considerá-lo não contribuinte do ICMS, agindo tributariamente conforme tal condição, informa-se:

A princípio se esclarece, que na hipótese da existência de sentença judicial declarando a construtora adquirente não contribuinte, esta só aproveita à requerente; assim, uma vez que, a empresa de construção civil for tida, por meio de Decisão, como não contribuinte, o comerciante de outro Estado deverá emitir a nota fiscal com o destaque da alíquota interna do Estado de origem.

Entretanto, no que tange ao Estado de Mato Grosso como já comentado, há que se observar que enquanto signatário do Convênio ICMS 71/89, as empreiteiras deste Estado eram consideradas contribuintes do ICMS; hoje, como signatário do Convênio ICMS 137/02, as empresas de construção civil passaram a ser reputadas não contribuintes do ICMS, independente de haver ou não decisão judicial nesse sentido.

Para que se complete o direcionamento legal, diante do indagado pela consulente, faz bem ressaltar que há de se atentar para o fato da adquirente da mercadoria no Estado de Mato Grosso ser ou não optante do Fundo Partilhado de Investimento Social-FUPIS, nos termos do artigo 11, § 1º, da Lei nº 8.059/2003, supra transcrito.

Assim, se a construtora adquirente da mercadoria não for optante do FUPIS, porém possua o “Atestado de Condição de Contribuinte do ICMS” constante do Anexo Único do Convênio ICMS 137/02, a venda interestadual estará sujeita ao regime de substituição tributária, onde o vendedor do outro Estado deverá reter o competente ICMS diferencial de alíquotas, nos termos do referente Regime utilizando-se para a apuração do imposto, a alíquota interestadual.

Contudo, se o adquirente da mercadoria for optante do FUPIS, não se dará o recolhimento do imposto sob o título da substituição tributária, uma vez que a legislação do FUPIS não o prevê. Neste caso, o comprador deste Estado adquirirá a mercadoria sem a retenção do imposto, porém com a alíquota interestadual, uma vez que a opção ao aludido Fundo lhe dá a condição de contribuinte do imposto. Por conseguinte, o FUPIS será recolhido pelo estabelecimento adquirente, nos termos da legislação que o rege e observadas as regras vigentes para o respectivo regime de apuração do ICMS a que estiver submetido.

É a informação que se submete à superior consideração.

Gerência de Controle de Processos Judiciais em Cuiabá-MT, em 30 de março de 2006.
Adriana V. F. Mendes Fava
FTE Matr. 384500013
De acordo:
Fabiano Oliveira Falcão
Gerente de Controle de Processos Judiciais
Maria Célia de Oliveira Pereira
Cordenadora Geral de Normas da Receita Pública