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INFORMAÇÃO Nº 113/2009 – GCPJ/SUNOR

....., empresa estabelecida na ...., inscrita no CNPJ sob o nº .... e inscrita neste Estado como substituto tributário sob o nº ...., por seu estabelecimento localizado na ....., inscrito no CNPJ sob o nº...., formula consulta sobre o tratamento tributário conferido nas remessas a este Estado de equipamentos necessários para a recepção de sinais de TV por assinatura pelos seus assinantes localizados neste Estado.
A Consulente informa que tem por principal objeto a prestação de serviços de telecomunicações na modalidade de televisão por assinatura por meio de satélite, denominada Direct-To-Home (DTH) modalidade de serviços especiais de telecomunicações, regulamentada pelo Decreto nº 2.196/97 e por outros atos normativos expedidos pela Agência Nacional de Telecomunicações –ANATEL.
Noticia que o seu centro de geração de sinais está localizado no Estado de São Paulo, sendo a titular dos direitos de transmissão de programas para o território brasileiro. Por conta disso, contrai com os assinantes o vínculo jurídico que tem por objeto a transmissão, o que é feito através de sua sede, também no Estado de São Paulo.
Esclarece que, de acordo com o modelo de negócio de remessa em comodato, o cliente (assinante) recebe um equipamento decodificador (IRD), o qual compõe o sistema necessário para a recepção dos sinais de DTH, e formaliza a adesão por intermédio da assinatura de um contrato de prestação de serviços.
Explica que as operações que realiza com seus parceiros comerciais estabelecidos neste Estado consistem em operações de empréstimo, que por sua própria natureza não estão compreendidas no campo de incidência do ICMS. Pelo que junta cópias de contratos de comodato firmados com alguns parceiros localizados neste Estado.
Aduz que a fiscalização deste Estado entende que as remessas em regime de comodato caracterizam-se como venda mercantil, mas que, no entanto, esta caracterização não é possível, em razão da natureza da operação (remessa em comodato), como também em razão de os bens estarem contabilmente registrados como “ativo permanente” da consulente.
Ressalta que as Notas Fiscais de remessa dos equipamentos são destinadas a contribuintes (parceiros) regularmente inscritos, nas quais são mencionados os seus endereços, a descrição dos bens e os dispositivos regulamentares que justificam a não incidência do ICMS.
Desta maneira, entende que não há quaisquer indícios de inidoneidade das Notas Fiscais de remessa em comodato realizadas aos seus parceiros comerciais neste Estado, visto que não envolve, de forma alguma, “mercadorias”, nem se verificam negócios de compra e venda que justifiquem a exigência do ICMS.
Pondera que a apreensão de equipamentos dificulta a prestação de serviços neste Estado, em face da impossibilidade de os assinantes receberem os sinais DTH, reduzindo assim o número de assinantes e por conseqüência o ICMS a ser recolhido pela prestação de serviços de comunicação.
Informa que o número de assinantes da .... neste Estado é de 23.444, que representa 62% dos serviços de TV por assinatura aqui prestados. Noticia, ainda, que o seu recolhimento de ICMS sobre prestação de serviços de comunicação resultou no valor aproximado de R$ 1,6 milhão no ano de 2008 (em média R$ 140 mil por mês).
Com base nos números acima demonstrados, faz as seguintes conclusões:
a) a Consulente tem significativa representatividade no mercado de TV por assinatura neste Estado;
b) a base do seu recolhimento do ICMS é a remuneração decorrente da prestação de serviços de comunicação (e não a suposta incidência do imposto na remessa de equipamentos que compõem o seu ativo imobilizado).
Comenta que em atendimento a requerimento apresentado em 16.05.2007 foi editado o Decreto nº 514, de 17/07/2007, alterando a redação do artigo 4º, inciso XVIII, do Regulamento do ICMS, para exclusão da exigência de devolução no prazo de 120 dias, nas operações de comodato.
Reclama que mesmo após a alteração na legislação o fisco mato-grossense mantém a exigência do prazo para a devolução dos equipamentos remetidos em comodato em 120 dias.
Ao final solicita a emissão de instrução e/ou norma especialmente dirigida aos órgãos fiscalizadores de Mato Grosso, determinando a devida aplicação do inciso XVIII do artigo 4º, do RICMS/MT, às remessas de equipamentos para a prestação de serviços de TV por assinatura via DTH, da forma que atualmente se encontra redigido, ou seja, reconhecendo a operação de remessa em regime de comodato, independente da devolução dos equipamentos no prazo de 120 dias, sem a cobrança de ICMS sobre os bens cedidos.
A consulente junta ao presente processo os seguintes documentos:
1) cópias de contratos de comodato firmados com seus parceiros comerciais localizados neste Estado (fls. 43 a 46);
2) cópias de Notas Fiscais de remessa em comodato dos equipamentos para as empresas (parceiros comerciais) localizadas em Mato Grosso (fls. 48 a 52);
3) cópia de parte de seu balancete analítico que demonstra os equipamentos registrados no seu ativo fixo (fl. 47);
4) cópias de Termos de Apreensão e Depósito emitidos pelo fisco mato-grossense em nome dos seus parceiros comerciais referente a cobrança antecipada do imposto, nos quais consta como infração a Resolução 029/99-CGSIAT - Contribuinte com débitos em atraso no Conta Corrente Fiscal (fls. 40 a 42).

É a consulta.

Para a análise da presente consulta, faz-se necessário que se trace algumas considerações sobre o instituto do comodato iniciando-se pelo que prescreve o Código Civil (Lei nº 10.406/2002):

“Art. 579. O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto.”
“Art. 581. Se o comodato não tiver prazo convencional, presumir-se-á o necessário para o uso concedido; não podendo o comodante, salvo necessidade imprevista e urgente, reconhecida pelo juiz, suspender o uso e gozo da coisa emprestada, antes de findo o prazo convencional, ou o que se determine pelo uso outorgado.
Art. 582 O comodatário é obrigado a conservar, como se sua própria fora, a coisa emprestada, não podendo usá-la senão de acordo com o contrato ou a natureza dela, sob pena de responder por perdas e danos. O comodatário constituído em mora, além de por ela responder, pagará, até restituí-la, o aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante.”

b) não fungibilidade - a coisa emprestada não pode ser substituída por outra no ato da devolução;

c) tradição - o comodato só se realiza com a entrega do objeto. Enquanto não ocorrer a transferência da posse do bem, não há comodato;

d) temporalidade - a coisa emprestada deve ser devolvida após algum tempo. Seu uso há de ser temporário, do contrário seria doação;

e) unilateralidade - o comodato cria obrigações apenas para o comodatário – de conservar e de restituir o bem.

No que tange à fungibilidade, o Código Civil Brasileiro, no seu artigo 85, define bens fungíveis como: “São fungíveis os móveis que podem substituir-se por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade”. Ou seja, tais categorias de bens não podem figurar como objetos do contrato de comodato.
Ainda, no tocante à fungibilidade, leciona Maria Helena Diniz que: “os bens fungíveis são os que podem ser substituídos por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade, e os bens infungíveis são os que, pela sua qualidade individual, têm um valor especial, não podendo, por este motivo, ser substituídos sem que isso acarrete a alteração de seu conteúdo”. (Código Civil Anotado, 9ª ed. - São Paulo: Saraiva, 2003, p. 101).
No mesmo sentido, leciona o professor José Carlos Moreira Alves “as coisas infungíveis são aquelas em que se leva em consideração sua própria individualidade, e que, por conseguinte, não podem ser substituídas por outras. Diferem das coisas fungíveis, que são consideradas pelo seu gênero e não pela sua individualidade. Em outras palavras, são as coisas que são passíveis de serem medidas e pesadas, sendo que, por esta razão, podem ser substituídas por outras da mesma espécie, qualidade e quantidade”. (apud. Teresa Ancona Lopez. Comentários ao Código Civil: parte especial: das várias espécies de contratos, vol. 7 (arts.565 a 652): Coord. Antonio Junqueira de Azevedo – São Paulo: Saraiva, 2003 p.85).
Portanto, como se observa, o comodato é um contrato unilateral, a título gratuito, pelo qual alguém entrega a outrem coisa infungível para ser usada temporariamente e depois restituída.
A legislação tributária estadual, por sua vez, prevê a não incidência do imposto nas operações realizadas a título de comodato desde que contratados por escrito, conforme se infere do art. 4º, inciso XVIII, do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06/10/89:

Art. 4º O imposto não incide sobre:
(...)
XVIII – a saída do bem e o respectivo retorno, em decorrência de comodato e locação, desde que contratados por escrito.
(...)”. (Destacou-se).

“10.1. – No ponto principal, os Equipamentos da SKY, necessários à recepção dos sinais, serão cedidos em regime de comodato, após prévia análise de crédito. Caso não haja aprovação da contratação em razão de eventual restrição de crédito, o potencial cliente poderá aderir aos serviços mediante compra dos Equipamentos, pagando taxa de adesão específica, de acordo com a tabela vigente divulgada no informe promocional, no site www.sky.com.br e no SAC.
10.2. No sistema de comodato, o CLIENTE pagará a taxa de adesão específica conforme o modelo dos Equipamentos cedidos, de acordo com a tabela vigente divulgada no informe promocional, no site www.sky.com.br e no SAC, e assumirá compromisso de permanência mínima de 18 (dezoito) meses.
10.3. Os equipamentos somente poderão ser removidos do local de instalação pelo agente credenciado da SKY, após agendamento no SAC, assumindo o CLIENTE inteira responsabilidade pela guarda e conservação dos Equipamentos cedidos, não podendo utilizá-los para fim diverso do contratado, nos termos da cláusula 12.2.
10.4. A habilitação de um novo equipamento em substituição ao inicialmente recebido em comodato pelo CLIENTE dependerá de devolução do antigo Equipamento à SKY, para que haja ativação de sinais no novo equipamento.
10.5. Ocorrendo a rescisão do Contrato, por qualquer motivo, os Equipamentos deverão ser devolvidos à SKY, que efetuará a retirada através de seus agentes credenciados no endereço de cadastro, o que ocorrerá no prazo máximo de 30 dias. Não havendo a disponibilização do Equipamento pelo CLIENTE, este deverá devolvê-lo pessoalmente ou por correio no prazo máximo de 30 (trinta) dias, no seguinte endereço:(...)
10.6. O atraso pelo CLIENTE na disponibilização ou devolução dos equipamentos nos prazos mencionados no item 10.5. implicará pagamento de multa (i) punitiva, no valor de R$ 50,00 pelo atraso; e/ou (ii) compensatória, no valor de R$ 310,00 por Equipamento Digital e R$ 799,00 por Equipamento DVR não devolvido.
10.7. No caso de disponibilização de Equipamentos em comodato, a rescisão antecipada ou motivada pelo CLIENTE, ou decorrente de falta de pagamento, ensejará a cobrança de multa equivalente à diferença entre o valor integral da taxa de adesão (R$ 599,00 para Equipamento Digital; R$ 1.499,00 para Equipamento DVR) e o valor de adesão efetivamente pago pelo CLIENTE, proporcionalmente aos meses restantes do Contrato, sem prejuízo do disposto na cláusula 12.2.”

“Art. 1º O Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS – incide sobre:
I – operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;
(...)
Art. 10 Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. (art. 16 da Lei nº 7.098/98)
(...)”.Destacou-se.

De acordo:

José Elson Matias dos Santos
Gerente de Controle de Processos Judiciais


Aprovo. Devolva-se à GCPJ para providências.
Cuiabá – MT, 19/06/2009.

Mara Sandra Rodrigues Campos Zandona
Superintendente de Normas da Receita Pública