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INFORMAÇÃO 127/2009 - GCPJ/SUNOR

..., entidade estabelecida na ...., inscrita no CNPJ sob o nº ..., formula consulta sobre a sistemática de apuração do ICMS substituição tributária de medicamentos conferida pelo Decreto nº 1.845, de 11/03/2009, face ao protocolo ICMS 07 de 05/03/2008.

Noticia a entidade Consulente que, com a celebração do Protocolo ICMS 7/2008, restou atribuída ao estabelecimento remetente, localizado no Estado de São Paulo ou no Estado de Mato Grosso, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS relativo às operações interestaduais subseqüentes, que tenham por destino estabelecimentos localizados nestes Estados.

Expõe que, as Cláusulas quarta e quinta do Protocolo ICMS 7/2008, ao definir a base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária, estabeleceu no § 5º da Cláusula quarta, que o regime tributário nas operações objeto do Protocolo deverá ser resultante da aplicação do disposto nos §§ 4º e 5º da Cláusula segunda do Convênio ICMS 76/94, de tal forma que a base de cálculo prevista para efeitos de substituição tributária será reduzida em 10% (dez por cento), não podendo resultar em carga de ICMS inferior a 7% (sete por cento).

Aduz que o Decreto nº 1.845, de 11/03/2009, estabeleceu nova metodologia de apuração desse imposto, alterando a base de cálculo nas operações de saídas internas e de importação, promovidas por estabelecimento mato-grossense, com a finalidade de ajustar a referida base a uma carga tributária final equivalente aos percentuais nele estabelecidos.

Ressalta, ainda, que o referido Decreto traz dispositivo que estende a nova sistemática a todas as operações e prestações com medicamentos de uso humano, destinados a estabelecimentos mato-grossenses enquadrados em CNAE nele arroladas.

Argüi que a Lei Complementar nº 87/96, ao reconhecer a legitimidade do regime de substituição tributária do ICMS, determina, em seu art. 9º, que quando esse regime for adotado em operações interestaduais, os Estados envolvidos deverão celebrar acordo específico, delimitando seu procedimento: (Art. 9º A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados).

Após transcrever as cláusulas primeira e décima quarta do Convênio ICMS 81/93, traz seu entendimento de que a nova sistemática determinada pelo Decreto nº 1.845/09 deverá ser aplicada somente nas saídas internas e de importação promovidas por estabelecimentos mato-grossenses, não afetando os contribuintes paulistas responsáveis pela substituição tributária do imposto nas operações interestaduais que destinem produtos farmacêuticos para estabelecimentos localizados em Mato Grosso.

Questiona, a entidade Consulente, qual o procedimento adequado a ser adotado para efeito de cálculo do ICMS-ST, em face da existência de duas disciplinas legais, e para tanto apresenta as seguintes indagações:

a) a nova sistemática de apuração da base de cálculo do ICMS, prevista no artigo 37 do Anexo VIII do RICMS/MT (Decreto Estadual nº 1.944/89), para as saídas internas e de importação promovidas por estabelecimentos mato-grossenses nas operações com produtos farmacêuticos prevalece sobre as disposições do Protocolo ICMS 7/08 e, portanto, deve o contribuinte paulista, nas operações interestaduais, efetuar a retenção do ICMS devido sob o regime de substituição tributária de acordo com o procedimento determinado no artigo? Ou,

b) ao contrário, o Protocolo ICMS 7/08, por tratar-se de acordo específico e consensualmente celebrado entre os Estados, prevalece sobre a referida sistemática, estando o contribuinte paulista, portanto, obrigado a efetuar a retenção do ICMS por substituição tributária nas operações com contribuintes mato-grossenses adotando o regime tributário resultante da aplicação do disposto nos §§ 4º e 5º da cláusula segunda do Convênio ICMS 76/94?

Por fim, requer a entidade Consulente que sejam estendidos os efeitos da solução da consulta aos seus associados e respectivos laboratórios farmacêuticos, envolvidos nas operações ora questionadas.

É a consulta.

Inicialmente, cumpre informar que o próprio Protocolo ICMS 7/2008, determina, na sua cláusula vigésima, o ajuste da margem de valor agregado, de forma a tornar equivalente àquelas praticadas nas operações internas, conforme se transcreve a seguir:

“Cláusula vigésima O disposto neste protocolo fica condicionado a que:
I – as operações internas com as mercadorias mencionadas neste instrumento estejam submetidas à substituição tributária;
II - na hipótese de utilização de margem de valor adicionado para determinação da base de cálculo da substituição tributária, as margens utilizadas nas operações interestaduais sejam iguais àquelas praticadas nas operações internas.
Parágrafo único Fica permitido o ajuste da margem de valor agregado de modo a tornar equivalente a tributação em razão da diferença da alíquota interestadual e da alíquota interna.”(Grifos nossos).

“Art. 37 A base de cálculo do ICMS, nas saídas internas e de importação promovidas por estabelecimentos mato-grossenses, inscritos no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de Mato Grosso, com CNAE 2110-6/00, 2121-1/01, 2121-1/02, 2121-1/03, 2121-8/00, 4644-3/01, 4771-7/01, 4771-7/02 ou 4771-7/03 será ajustada de forma que resulte em carga tributária final equivalente a:
I – 11,5% (onze inteiros e cinco décimos por cento) do valor da operação com mercadorias destinadas a revenda ou a emprego em processo industrial, após o acréscimo ao valor total exarado na Nota Fiscal que acobertou a respectiva aquisição, da margem de lucro de que trata o artigo 1º do Anexo XI deste regulamento;
II – 8% (oito por cento) do valor total da Nota Fiscal de aquisição em relação aos bens e mercadorias destinados à integração ao ativo permanente ou ao uso e consumo do estabelecimento.
§1º O disposto neste artigo:
I – não se aplica nas seguintes hipóteses:
(...)
II – implica a renúncia ao crédito do imposto relativo à respectiva operação interna, interestadual ou de importação de entrada do bem ou mercadoria no estabelecimento;
III – não autoriza a restituição ou compensação das importâncias já recolhidas ou compensadas;
IV – alcança todas as operações e prestações com medicamentos de uso humano, destinados a estabelecimento mato-grossense enquadrado em CNAE arrolada no caput.
§2º Na hipótese do inciso I do caput, na operação ou prestação regular e idônea, o ajuste autorizado neste artigo ficará limitado a 15% (quinze por cento) do valor total da Nota Fiscal que acobertou a respectiva aquisição da mercadoria.
(...)
§5º A sistemática de tributação de que trata este artigo aplica-se em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º de fevereiro de 2009.
(...).” Destacou-se.

“(...)
Cláusula segunda A base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária será o valor correspondente ao preço constante da tabela, sugerido pelo órgão competente para venda a consumidor e, na falta deste preço, o valor correspondente ao preço máximo de venda a consumidor sugerido ao público pelo estabelecimento industrial. (Nova redação dada pela Cláusula 2ª do Convênio 79/96).
(...)
§ 2º As unidades da Federação que adotarem alíquota diferente de 12%, 17%, 18% ou 19%, para a apuração do percentual de margem de lucro farão em suas legislações a necessária adequação. (Nova redação dada pelo Conv. ICMS 47/05).
§ 4º A base de cálculo prevista nesta cláusula será reduzida em 10% (dez por cento), não podendo resultar em carga de ICMS inferior a 7% (sete por cento). (Acrescido o § 4º pelo Conv. ICMS 04/95, efeitos a partir de 01.05.95.)
§ 5º Nas operações com o benefício previsto no parágrafo anterior, fica dispensada a anulação do crédito determinada pelo inciso II do art. 32 do Anexo Único do Convênio ICM 66/88, de 14 de dezembro de 1988. (Acrescido o § 5º pelo Conv. ICMS 51/95, efeitos a partir de 01.05.95.) (Foi destacado).

“Art. 526 A apresentação da consulta produz os seguintes efeitos:
(...)
§ 3º - O disposto neste artigo não se aplica à consulta de que trata o "caput" do artigo 521.”