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INFORMAÇÃO Nº 065/2010 – GCPJ/SUNOR

..., empresa estabelecida na ...., inscrita no CNPJ sob o nº .... e no Cadastro de Contribuintes do Estado sob o nº ...., formula consulta quanto ao benefício fiscal a ser aplicado nas operações internas de venda aos órgãos do Poder Executivo da Administração Pública Estadual Direta, suas Fundações e Autarquias do Estado de Mato Grosso, ou seja, se o disposto no artigo 90 do Anexo VII ou o artigo 31 do Anexo VIII, ambos do RICMS/MT.

A Consulente informa que exerce a atividade de indústria e comércio de produtos asfálticos, tais como: cimento asfáltico de petróleo – NCM 2713.20.00; asfaltos diluídos de petróleo – NCM 2715.00.00; emulsões asfálticas – NCM 2715.00.00; asfaltos modificados – NCM 2713.20.00.

Explica que sua atividade principal está classificada na CNAE 2399-1/99 – Fabricação de outros produtos minerais não-metálicos e não especificados anteriormente; e como secundária a CNAE 4684-2/99 – Comércio atacadista de outros produtos químicos e petroquímicos não especificados anteriormente.

Noticia que está participando do pregão presencial nº 045/2010/SAD realizado pela Secretaria de Estado de Administração, referente ao fornecimento de produtos asfálticos, especificamente as emulsões asfálticas – RM 1C E RL 1C, ambas classificadas na NCM 2715.00.00, destinadas à pavimentação de rodovias.

Anota que o edital trouxe previsão no item 7.5, da possibilidade das licitantes aplicarem o disposto no Convênio 073/2004, que trata da isenção do ICMS nas operações com o Estado, nestes termos:

7.5 O licitante que atender todos os procedimentos estabelecidos no Regulamento do ICMS do Estado de Mato Grosso gozará da isenção do Imposto estabelecida no referido regulamento e no Convênio nº 073/2004.
7.5.1. As beneficiadas pela isenção do ICMS, conforme estabelecido na legislação, deverão demonstrar na composição do preço a isenção prevista no Regulamento do ICMS do Estado de Mato Grosso.
7.5.2. O Regulamento do ICMS do Estado de Mato Grosso encontra-se disponível no site da SEFAZ (WWW.sefaz.mt.gov.br) no link legislação tributária – Regulamento do ICMS.
(.....)

Esclarece que, por outro lado, o art. 90 do Anexo VII, em seu § 3º, permite a manutenção dos créditos. Acrescenta que, em síntese, a aplicação de uma ou outra norma afetará a formação do preço, tendo em vista que nos casos de impedimento da manutenção do crédito do imposto nas aquisições, o ICMS deverá integrar o custo de aquisição, conforme determina o artigo 289 do Decreto nº 3.000, de 26/03/99 – Regulamento do Imposto de Renda:

Art. 289 O custo das mercadorias revendidas e das matérias-primas utilizadas será determinado com base em registros permanentes de estoques ou no valor dos estoques existentes, de acordo com o livro de inventário, no fim do período de apuração (...)
(...)
§ 3º Não se incluem no custo os impostos recuperáveis através de créditos na escrita fiscal. (destacou-se).

Ao final, apresenta os seguintes questionamentos:

1) Há realmente conflito de normas entre os dois dispositivos legais? Se sim ou não por quê?

2) O disposto no edital, em seu item 7.5, tem o condão de determinar a aplicação do art. 90 do Anexo VII, afastando a aplicação do artigo 31 do Anexo VIII, no referido pregão presencial? Ou esta determinação deve ocorrer pela Administração direta através da SEFAZ-MT? Se sim ou não por quê?

3) É possível renunciar ao benefício da redução da base de cálculo prevista no artigo 31 do Anexo VIII para que seja aplicada a isenção prevista no artigo 90 do Anexo VII ao referido pregão, visando a manutenção dos créditos nas entradas das mercadorias a ser fornecidas? Se sim ou não por quê?

4) É possível aplicar a redução de base de cálculo prevista no artigo 31 do Anexo VIII e depois o disposto no artigo 90 do Anexo VII? Se sim ou não, qual a fundamentação legal?

5) Ultrapassadas as perguntas anteriores, nas operações com órgãos do Poder Executivo e suas fundações e autarquias, relativa ao pregão presencial 045/2010 da SAD, qual norma deve ser aplicada, ou seja, o disposto no artigo 31 do Anexo VIII ou a do artigo 90 do Anexo VII?

6) Caso os licitantes formulem preços a ser oferecido no pregão 045/2010 da SAD com base no disposto no artigo 90 do Anexo VII e este órgão firme o entendimento que deverá ser aplicado o disposto no artigo 31 do Anexo VIII, poderá a licitante vencedora, pleitear reequilíbrio financeiro nos termos do § 5º do artigo 65 da Lei nº 8.666/93, face a não permissão para manutenção do crédito de ICMS nas aquisições dos produtos a serem fornecidos? Se sim ou não por quê?

É a consulta.

Inicialmente cabe salientar que a Consulente está contemplada pelo benefício previsto para os produtos arrolados no artigo 31 do Anexo VIII do Regulamento do ICMS deste Estado, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06/10/1989, uma vez que reúne os requisitos exigidos para a sua fruição.

Por outro lado, as vendas para órgãos do Poder Executivo da Administração Pública Estadual Direta, nas condições descritas no art. 90 do Anexo VII do Regulamento do ICMS são isentas do ICMS.

Ocorre que o primeiro benefício consiste em redução de base de cálculo de 100% (cem por cento) e tem como condição a renúncia dos créditos. Enquanto que o segundo se refere a isenção com manutenção dos créditos, conforme o texto do citado dispositivo, a saber:

Art. 90 Operações ou prestações internas, relativas à aquisição de bens, mercadorias ou serviços por órgãos do Poder Executivo da Administração Pública Estadual Direta e pelas Fundações e Autarquias do Estado (Convênio ICMS 73/04 – efeitos a partir de 19.10.04).
§ 1º A isenção de que trata este artigo fica condicionada:
I – ao desconto no preço, do valor equivalente ao imposto dispensado;
II – à indicação, no respectivo documento fiscal, do valor do desconto;
III – à comprovação de inexistência de similar produzido no país, na hipótese de qualquer operação com mercadorias importadas do exterior.
IV – ao atendimento do §7º deste artigo de forma anexa ao respectivo documento fiscal emitido, onde deverá ser no corpo discriminado e indicado;
V – a regularidade e idoneidade da operação ou prestação.
(...)
§ 3º Não se exigirá o estorno do crédito do imposto referente aos bens, mercadorias e serviços beneficiados com a isenção prevista neste artigo.
(...)
§ 7º A fruição do benefício de que trata este artigo exige que o sujeito passivo comprove, demonstre, guarde e mantenha a disposição do fisco a documentação probatória de que o procedimento licitatório transcorreu em todas as suas fases com preços ofertados e considerados para decisão e julgamento, sempre apresentados e apreciados com todos os tributos incluídos segundo a carga tributária aplicável as operações internas.
(...)

No presente caso, como o produto, na operação realizada pela Consulente, já tem redução de base de cálculo de 100%, a princípio, entende-se que não há imposto a ser dispensado e que, portanto, não haveria aplicação do benefício previsto no art. 90.

Todavia, o benefício previsto no art. 31 do Anexo VIII do RICMS/MT exige a renúncia do crédito, onerando o produto com o custo do imposto que não será recuperado. Assim, é de se concluir pela existência de imposto incluído no preço dos produtos ofertados aos referidos órgãos públicos.

Deste modo, e considerando que a exigência de renúncia dos créditos onera os bens ou serviços a serem ofertados, nas vendas para órgãos públicos, se atendidos os demais requisitos para a sua fruição, a Consulente poderá usufruir do benefício do art. 90, somente no que tange à manutenção do crédito, desde que efetue o desconto no preço do valor do imposto dispensado equivalente ao crédito relativo aos insumos.

Posto isso, passa-se a responder os questionamentos da Consulente na ordem em que foram propostos:

Questão 1. Não há conflito de normas, mas sim a previsão de dois benefícios fiscais para uma mesma operação, um de redução de base de cálculo relativo à operação descrita na norma com os produtos nela arrolados e outro de isenção em relação à pessoa do destinatário (órgão público).

Questão 2. Não. O item 7.5 do Edital de Pregão Presencial nº 045/2010/SAG (conforme cópia anexada às fls. 19) estabelece a regra, exclusivamente, para as operações contempladas pelo artigo 90 do Anexo VII do Regulamento do ICMS, uma vez que nem todos os produtos e/ou operações estão abarcadas pelo benefício.

Corrobora este entendimento a própria redação do item 7.5:

“O licitante que atender todos os procedimentos estabelecidos no Regulamento do ICMS do Estado de Mato Grosso gozará da isenção do Imposto estabelecida no referido regulamento (...)
7.5.1 As beneficiadas pela isenção do ICMS, conforme estabelecido na legislação(...)”

O mesmo procedimento ocorre quando a redução de base de cálculo é parcial, primeiramente é aplicada a redução de base de cálculo igualando-se a carga tributária às operações destinadas a adquirentes que não possuem o benefício da isenção, obtendo-se o valor do imposto devido, o qual será dispensado em razão do benefício exclusivo da pessoa do destinatário.

Quanto à manutenção do crédito, é possível utilizar cumulativamente o benefício do art. 90 do Anexo VII para a manutenção destes, desde que haja desconto no preço relativo ao valor equivalente aos créditos que seriam estornados, por ser o referido benefício exclusivo do destinatário e a este deve ser transferido.

Questão 4. Sim. Como já foi explicitado no item anterior, o benefício do art. 90 por ser exclusivo da pessoa do destinatário, e em observação ao princípio da supremacia do interesse público, pode ser utilizado cumulativamente visando a manutenção do crédito na medida em que o valor do benefício seja repassado ao adquirente na forma de desconto no preço, com indicação, no respectivo documento fiscal, do valor do desconto.

Questão 5. Tanto no processo licitatório citado nesta consulta quanto em outros realizados com a Administração Pública Estadual Direta do Poder Executivo, a Consulente poderá se utilizar do benefício do art. 31 do Anexo VIII em relação ao produto comercializado e do artigo 90 do Anexo VII no que tange à manutenção do crédito, desde que observados todas as condições estabelecidas no referido dispositivo.

Questão 6. Em razão das respostas conferidas aos itens anteriores, entende-se prejudicada a análise do questionamento apresentado neste item.

É a informação, ora submetida à superior consideração.

Gerência de Controle de Processos Judiciais da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 29 de junho de 2010.

De acordo:

Aprovo. Devolva-se à GCPJ para providências.

Cuiabá – MT, ___/___/___.