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INFORMAÇÃO Nº 002/2011 – GCPJ/SUNOR

Para tanto discorre que:

“01. A Consulente se dedica a três atividades principais: 1ª) a importação direta de todos os produtos que comercializa sobre os quais recolhe o Imposto de Importação, o Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI e o ICMS, uma vez que não são beneficiários de suspensão ou de isenções; 2ª) comercialização dos produtos importados a clientes previamente cadastrados e que atuam como distribuidores independentes; 3ª) a prestação e gestão de serviços de administração de bens de terceiros, assim considerados valores meramente pecuniários (doc. nº 1 – Contrato Social).

02. Informa que comercializa seus produtos de forma exclusiva e através do sistema denominado marketing multinível ou marketing direto e, através desse sistema, administra bens de terceiros pessoas físicas, que lhes são confiados e posteriormente repassados a quem de direito.

03. As pessoas físicas que se associam ao sistema de marketing multinível da Consulente compram e podem, em caráter de eventualidade, revenderem os produtos da Consulente e recebem valores correspondentes ao ganho nas vendas realizadas (com ou sem lucro), ou, onde primordialmente reside o escopo da atividade de Marketing Direto, às indicações de outros distribuidores para compra de produtos da Consulente.

Ressalte-se que somente podem comprar os produtos da Consulente distribuidores que à ela se afiliem, através de contratos próprios e condições pré-fixadas em regras definidas anteriormente à assinatura do respectivo contrato.

Nessa temática se assemelham outras empresas, que ainda não atuem no ramo específico de Marketing Direto, temos ......, que exigem uma filiação que lhes possibilitem a aquisição de produtos ou mercadorias.

Cabe esclarecer que a utilização da palavra “Distribuidores” é meramente de nomenclatura interna, não se confundindo com a atividade de distribuição (por atacado).

04. São dois contratos firmados pelos Distribuidores Independentes com a consulente. O primeiro deles é, propriamente, o de distribuição e dispõe sobre as formas de aquisição e de recebimento de bonificações decorrentes de um fundo denominado VAR, assim considerado o Valor Alocado de Rede ( doc. 2). Deve-se notar, ainda, que embora tal valor seja recebido pelas filiais, esse valor é imediatamente remetido para a Matriz da Consulente, que é o único estabelecimento que administra esses bens pecuniários.

5. O segundo contrato, no qual a Consulente figura como Contratada e o Distribuidor Independente como Contratante, tem por finalidade a prestação pela Consulente de serviços de administração e gestão dos valores recebidos a título de VAR (doc. 3), pura e simplesmente.

06. Para possibilitar a venda de seus produtos de acordo com o método adotado, a Consulente recebe, além do preço efetivo do produto, em nome de todos os distribuidores afiliados que se propõe a adquirirem seus produtos, o valor adicional ao preço, que dele não faz parte, denominada Valor Alocado de Rede -VAR..

07. A parcela correspondente ao VAR é, apenas, retida pela Consulente, em benefício dos Distribuidores, por ocasião da venda dos produtos, e destinada a compor um fundo comum, cujas receitas são rateadas, mensalmente, entre os distribuidores sob a forma de bonificações calculadas em função das vendas realizadas no período. O rateio também poderá ocorrer anualmente, se houver saldo.

Obviamente que a Consulente poderia apenas vender o produto e determinar que o Distribuidor entregasse o mencionado valor (VAR) aos demais distribuidores, porém seria de uma mecânica complicadíssima, pois essa operação envolveria mais de 200.0000 (duzentas mil pessoas compradores) e poderia haver diversas ocorrências. Para evitar esse problema, a solução encontrada por empresas análogas a Consulente é fazerem esse trabalho de arrecadação e repartição de valores.

08. Assim, as receitas alocadas ao VAR e retidas pela Consulente, apenas transitam por sua contabilidade e não lhe pertencem, porque constituem receitas de terceiros que são, meramente, por ele administradas, conforme contrato celebrado com os distribuidores afiliados.

09. No ato da venda de mercadorias a parcela do VAR é retida e, posteriormente, devolvida ao Distribuidor, sob a forma de prêmios ou bonificações aos distribuidores, com base nas respectivas participações sobre os resultados mensais das indicações e conseqüentemente de compra dos produtos por aqueles que foram indicados.

Infere-se, por tanto, que o preço do produto não pode ser confundido com o valor de entrega do produto, eis que aquele é praticado segundo as normas fiscais e este segundo segue as regras pré-estabelecidas entre as partes. Dessa forma, como a Autoridade Fiscal vem entendendo que uma pretensa Tabela de Preços, que engloba todas essas parcelas (preço final do produto + VAR), corresponderia ao preço do produto trata-se de mera interpretação errônea, face a divisão clara aqui deduzida.

10. Nas vendas sem utilização de cartão de crédito ou de débito, não há problema algum quanto ao registro dos valores de venda e daqueles cobrados dos Distribuidores, a título de VAR, mas quando a transação é processada através de administradoras de cartão de crédito, tais valores podem apresentar discrepância, porque incluem parcelas que não integram efetivamente o preço de venda da mercadoria sujeito ao ICMS e destacado em Nota Fiscal.

11. É que a boleta do cartão, com mero exemplo explicativo, é composta do seguinte somatório:

a) Valor do Produto com ICMS incluso e registrado na Nota Fiscal: R$ 60,00

b) Valor do VAR cobrado através de recibo em separado: R$ 40,00

c) Total da Boleta: R$ 60,00 + R$ 40,00 = R$ 100,00

12. Uma vez que o VAR não integra o preço de venda da mercadoria, constituindo uma parcela, apenas, administrada pela empresa, a Consulente informa, através da GIA-ICMS somente o valor efetivo da venda que, no exemplo acima, correspondente a R$ 60,00.

13. Ocorre que a administradora do cartão de crédito, ao informar a transação à Secretaria de Fazenda, não distingue o valor real da venda sujeito ao ICMS do valor pago à parte, a título de VAR, eis que comunica o valor total da transação, ou seja, R$ 100,00, embora esse valor, na realidade, não corresponda à operação mercantil tributada pelo ICMS.

Portanto, há que separar-se a transação mercantil propriamente dita, sujeita ao imposto de ICMS, ainda que cobrado integralmente na entrada do produto e a prestação de serviço, que é cobrada mediante recibo, que repisa-se, não é parte integrante da transação de compra e venda do produto.

14. Nesse sentido, a Consulente informa que não pode incluir os valores relativos ao VAR na Nota Fiscal, porque tais valores não integram a operação de venda de mercadoria, constituindo uma quantia cobrada à parte em função de situação alheia à operação de venda, daí porque a Consulente utiliza dois documentos distintos, para acobertar o ingresso desses valores em sua contabilidade, ou seja, a Nota Fiscal para contabilizar o valor da venda de mercadoria sujeita ao ICMS, e recibo em separado, para contabilizar os valores que integram o VAR a ser rateado entre seus distribuidores.

15. Sendo assim, a Consulente, pede a presente consulta, eis que vem sendo constantemente autuada e tendo suas mercadorias apreendidas, não obstante liberá-las via Mandado de Segurança, o que se segue nos tópicos adiante.

Cumpre, ainda informar, que todas as transferências de produtos entre a Matriz e a Filial de Cuiabá, estão sendo objeto de lavratura de autos de infração, primeiro sob o escopo de “falta de documentos pertinentes – Notas Fiscais”, posteriormente modificando o escopo, sob o argumento de “débito na conta corrente fiscal” e mais recentemente sob a alegação de “subfaturamento, recolhimento a menor”, para culminar, na última apreensão sob o alegado “mercadoria com valor inferior ao praticado no mercado”.

Deve-se observar os seguinte parâmetros:

a) Todos os TAD’S, estão com sua exigibilidade suspensa em face dos Recursos Voluntários interpostos contra o ato;

b) – O s produtos vem sendo liberados, em todas as situações vertentes nos TAD’S anexos, via Mandado de Segurança, nos quais foram obtidas as medidas liminares de Antecipação de Tutela;

c) – Inexistente no mercado, qualquer elemento que favoreça a denominada “pesquisa de preços praticado”, eis inexistem no mecado brasileiro produtos similares;

d) – O preço praticado na transferência do produto, que já vem com o imposto recolhido devidamente, nos termos do RICMS e Lei Complementar nº 87/96, artigo 13, § 4º, inciso I – na saída de marcadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo Titular, a base de cálculo do imposto é – 1) – o valor correspondente mais recente da entrada da mercadoria -, que vem a ser o preço real do produto que lhe confere a legislação vigente, não havendo, em hipótese alguma, escamoteamento de valores ou subfaturamento (transferência utilizando-se de valor menor que o praticado pela entrada do produto).

Acresce, ainda, o fato de que a legislação ordinária que versa sobre Substituição Tributária, que define que o imposto recolhido pela Consulente, na entrada, é o imposto definitivo, portanto envolvendo todas as operações subseqüentes (não deve-se mais que se falar em tributação ou cobrança de impostos suplementar, sobre valores agregados ou operações subseqüentes de revenda).

Ressalta-se ainda que o Estado de Mato Grosso, ao utilizar-se do Recolhimento Integral Antecipado, tem como base de cálculo, o valor do produto declarado em sua importação, acrescido da margem de lucro, estatuída na legislação fiscal vigente, definida pelo próprio Estado e os impostos incidentes sobre eles formalizando o valor do produto para efeitos do cálculo do Tributo Antecipado, que é pago na origem.” Sic.

Por fim, a consulente INDAGA sobre quais as providências deve adotar, a fim de lançar corretamente os valores relativos às vendas de mercadorias e aqueles relativos ao pagamento do VAR, tendo em vista que o artigo 44 do SINIEF S/N/70 veda a emissão de Nota Fiscal que não corresponda à efetiva saída de mercadoria de estabelecimento industrial, comercial ou produtor.

É a consulta.

Preliminarmente, esclarece-se que não cabe a esta Unidade analisar a estratégia de marketing de vendas dos produtos pela Consulente, haja vista que esta não interfere na tributação do ICMS, conforme será demonstrado a seguir.

O Regulamento do ICMS deste Estado, aprovado pelo Decreto nº 1.944 de 06 de outubro de 1989 traz, em seu artigo 10, o conceito de Contribuinte:

Art. 10 Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. (art. 16 da Lei nº 7.098/98).
(...).

Em relação ao fato gerador do ICMS a Lei Estadual nº 7.098 de 30 de dezembro de 1998 em seu artigo 2º, § 5º, assim dispõe:

Art. 2º O imposto incide sobre:
(...)
§ 5º A caracterização do fato gerador independe da natureza jurídica da operação ou prestação que o constitua.
(...).
Do exposto, pode-se concluir que o fato gerador do imposto independe da forma como se deu a venda, bastando a operação de circulação da mercadoria ou prestação do serviço para caracterizá-lo.
Sobre a base de cálculo do imposto o artigo 6º, inciso X da Norma Legal supra citada, assim dispõe:
Art. 6º A base de cálculo do imposto é:
(...)
X - no caso dos §§ 3º a 5º do artigo 3º, o valor da operação ou prestação, acrescido, quando for o caso, de percentual de margem de agregação, inclusive lucro, conforme previsto no § 4º do artigo 13;
(...)

Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
(...)
§ 3º Poderá ser exigido o pagamento antecipado do imposto, conforme disposto na legislação tributária, relativamente a determinadas operações, prestações, atividades ou categorias de contribuintes.
§ 4º A antecipação do recolhimento de que trata o parágrafo anterior poderá ser exigida na entrada de mercadorias no território mato-grossense, inclusive quando se tratar de mercadoria a vender no Estado sem destinatário certo.
§ 5º O recolhimento será exigido, ainda, na entrada do território mato-grossense de mercadoria ou bem cujo pagamento do imposto já deveria ter sido efetuado, conforme previsto na legislação tributária.

A Consulente possui CNAE principal 4729-6/99 Comércio varejista de produtos alimentícios em geral ou especializado em produtos alimentícios não especificados anteriormente, definidos no item 147, do inciso I, do Anexo XI, do RICMS, cuja margem de lucro é de 35% e CNAE secundário 4646-0/01 Comércio atacadista de cosméticos e produtos de perfumaria, estabelecido no item 76 do mesmo dispositivo legal com margem de 40%.

Quanto ao arbitramento de preços feito pela autoridade fiscal e questionado pela Consulente, afirma-se que tanto a Lei Estadual nº 7.098/98 em seu artigo 11 quanto o Regulamento do ICMS em seu artigo 40, com idêntica redação, tratam do assunto, nos moldes a seguir:

“Quando o cálculo do tributo tenha por base ou tome em consideração o valor ou o preço de mercadorias, bens, serviços ou direitos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.”

Sobre a tributação do ICMS nas vendas feitas pela Consulente informa-se que, em substituição aos impostos, ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral e Substituição Tributária ou diferencial de alíquota foi instituído o regime de ICMS Estimativa por Operação com supedâneo no artigo 30, inciso V, da Lei nº 7.098/98, o qual se encontra atualmente disciplinado nos artigos 87-J a 87-J-4 do Regulamento do ICMS deste Estado.

Com o intuito de melhor compreensão da matéria, haja vista que a Consulente está enquadrada nesse sistema de tributação, reproduz-se, abaixo, os artigos 87-J a 87-J-1, do RICMS/MT:

Art. 87-J A estimativa por operação consiste no pagamento do imposto segundo as disposições e condições estabelecidas nesta seção. (cf. inciso V do caput do artigo 30 da Lei nº 7098/98).
§ 1º A estimativa por operação é exigida de ofício em substituição ao imposto calculado na forma dos artigos 435-L e 435-O-1 deste Título, bem como em decorrência do disposto no Anexo XIV, englobando, em única exigência tributária, o montante apurado a título de antecipação, ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, ICMS devido a título de substituição tributária e diferencial de alíquota por imobilização ou consumo.
§ 2º O sujeito passivo poderá optar pelo encerramento de fase tributária mediante pagamento da estimativa por operação, conforme estatuído no artigo 87-J-2.
Art. 87-J-1 A base de cálculo da estimativa por operação de que trata o artigo anterior será determinada na forma dos artigos 435-L, 435-O-1, ou do artigo 2º do Anexo XIV, conforme seja aplicada em substituição às disposições dos referidos artigos.
(...)

Art. 87-J-2 Na forma deste artigo o recolhimento da estimativa por operação encerra a cadeia tributária.
(...)
§3º Observado o preconizado nos §§1º e 2º do artigo 87-J-3, o complementar da estimativa por operação será exigido, de ofício, na forma estatuída no artigo 435-O-8 destas disposições permanentes ou no artigo 5º-A do Anexo XIV, conforme o caso, bem como nas seguintes hipóteses:
I – carga tributária superior àquela indicada no § 3º do artigo 87-J-1;
II – exigência de crédito irregular, conforme estatuído no § 2º do artigo 54;
III – complemento de imposto devido a título de substituição tributária.
(...).

Já os artigos 435-O-8 do Regulamento do ICMS e 5º-A do Anexo XIV do mesmo Diploma Normativo, tratam da descaracterização da cadeia tributária e da necessidade do recolhimento do valor complementar do ICMS, nas hipóteses abaixo especificadas:

Art. 435-O-8 O recolhimento do ICMS Garantido Integral encerra a cadeia tributária, relativamente às mercadorias arroladas no anexo XI, conforme inciso II do caput do artigo 435-O-1, bem como no que se refere àquelas adquiridas para revenda por estabelecimentos industriais ou prestadores de serviços, enquadrados em CNAE também arrolada no referido anexo, nos termos do inciso III do caput do mesmo artigo 435-O-1.
(...)
§ 1º Descaracterizam o encerramento da cadeia tributária, sujeitando o contribuinte ao recolhimento do imposto pelo regime de apuração normal, com os acréscimos legais previstos na legislação, inclusive aplicação da multa de ofício correspondente, os seguintes eventos:
I – a constatação de omissão de entrada de Nota Fiscal, inclusive pela falta de remessa de cópia à GINF, como determinado nos parágrafos do artigo 435-O-5;
II – a emissão e/ou registro de Nota Fiscal emitida para acobertar saída de mercadoria em situação arrolada no anexo XI, em conformidade com o disposto no inciso II do caput do artigo 435-O-1, por valor inferior ao efetivamente praticado;
III – a verificação de subfaturamento na operação de aquisição da mercadoria.
IV – o não recolhimento do valor complementar do ICMS Garantido Integral a que se referem os §§ 4º à 6º deste artigo.
(...)
§ 2º-A Descaracterizam também o encerramento da cadeia tributária as operações de transferências interestaduais de bens e/ou mercadorias entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular, devendo o contribuinte recolher o complementar do ICMS Garantido Integral.
(...).
§ 4º O encerramento da cadeia tributária para a respectiva operação ou prestação, quando for o caso, somente ocorrerá mediante o recolhimento do valor complementar do ICMS Garantido Integral,...
(...)
§ 5º-C O valor complementar do ICMS Garantido Integral será, também, exigido nas hipóteses em que a operação for favorecida com desconto, constante da respectiva Nota Fiscal, que caracterize redução indevida do valor da base de cálculo do imposto.
(...)
§ 10 Nas operações de transferência de que tratam os §§ 2º-A e 2º-B deste artigo, fica facultado à GINF/SUIC a utilização dos valores totais de operações de entradas e saídas constantes nos bancos de dados da SEFAZ, conforme o disposto em normas complementares.
Art. 5º-A A Quando o imposto devido por substituição tributária ao Estado de Mato Grosso estiver destacado e/ou recolhido a menor, a diferença será exigida do destinatário, conforme o caso:
(...)
§ 4º Incumbe, também, ao destinatário da mercadoria o recolhimento do valor complementar da substituição tributária correspondente à respectiva operação ou prestação,...
§ 5º-A O valor complementar do ICMS devido por substituição tributária será, também, exigido nas hipóteses em que a operação for favorecida com desconto, constante da respectiva Nota Fiscal, que caracterize redução indevida do valor da base de cálculo do imposto.
(...)
§ 5º-E O valor complementar do ICMS devido por substituição tributária será, igualmente, exigido sempre que for constatada qualquer irregularidade que afete a definição da redução a que se referem os §§ 6º e 8º do artigo 2º deste anexo.
(...)
§ 8º O valor complementar do ICMS devido por substituição tributária será, ainda, exigido nas operações de transferências interestaduais de bens e/ou mercadorias entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular. (...)
§10 Nas operações de transferências interestaduais de bens e/ou mercadorias de que tratam os §§ 8º e 9º deste artigo, fica facultado à GINF/SUIC a utilização dos valores totais de operações de entradas e saídas constantes nos bancos de dados da SEFAZ, conforme o disposto em normas complementares.

A consulente nos informa no item 15 da Consulta que as transferências de produtos entre a Matriz e a Filial de Cuiabá, estão sendo objeto de lavratura de autos de infração sob o escopo de infrações condizente com as anteriormente apresentadas, além de débito em conta corrente fiscal. Portanto, em que pese o transtorno causado, a autoridade fiscal tem agido de acordo com o que prescreve a legislação, aplicando-a com o rigor exigido.

Caso a Consulente não concorde com os autos de infração lavrados poderá impugná-los por meio do Processo de Revisão de Exigência Tributária, previsto nos artigos 570–A a 570–J do Regulamento do ICMS.

Além dessas hipóteses descritas acima, também descaracterizam o encerramento da cadeia tributária as operações de transferências interestaduais de bens e/ou mercadorias entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular. Nesse caso, deve o contribuinte, recolher o complementar do ICMS Garantido Integral ou Substituição Tributária. Portanto, somente ocorrerá o encerramento da cadeia tributária mediante o recolhimento do imposto complementar devido.

Quanto ao questionamento feito pela Consulente sobre “quais as providências deve adotar, a fim de lançar corretamente os valores relativos às vendas de mercadorias e aqueles relativos ao pagamento do VAR”, esclarece-se que o Valor Alocado de Rede – VAR, que é suportado pelo adquirente, também faz parte do custo da mercadoria e, portanto, para efeitos fiscais, constitui valor tributável, devendo ser considerado para o cálculo do tributo devido.

Esse entendimento é baseado nos dispositivos legais abaixo especificados:

Lei Federal nº 4.502 de 30 de novembro de 1964:
Art. 14. Salvo disposição em contrário, constitui valor tributável:
(...)
§ 1º. O valor da operação compreende o preço do produto, acrescido do valor do frete e das demais despesas acessórias, cobradas ou debitadas pelo contribuinte ao comprador ou destinatário.
Lei Estadual nº 7.098/98:
Art. 6º A base de cálculo do imposto é:
(...)
§ 1º Integram a base de cálculo do imposto:
I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;
II - o valor correspondente a:
a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;
(...).
Regulamento do ICMS do Estado de Mato Grosso:
Art. 32 A base do cálculo do imposto é:
(..)
§ 1º - Integram a base de cálculo do imposto os valores correspondentes a:
I - seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como bonificações ou descontos concedidos sob condição;
II – frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.

É a informação, ora submetida à superior consideração.

Gerência de Controle de Processos Judiciais da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 07 de janeiro de 2011.

Cuiabá – MT, 11/01/2011.