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INFORMAÇÃO Nº 056/2024 – UDCR/UNERC

É a consulta.

Consultado o Sistema de Gerenciamento de Cadastro de Contribuintes do ICMS desta Secretaria, constata-se que a empresa se encontra cadastrada no regime de apuração normal, conforme artigo 131 do RICMS, em regime especial nos termos do Decreto nº 1262/2017, e tem por atividade principal o comércio atacadista de sementes, flores, plantas e gramas – CNAE 4623-1/06, além das diversas atividades secundárias.

Quanto à incidência do ICMS sobre as operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, convém que se traga os seguintes esclarecimentos:

1 - No ano de 2020, ao julgar o Recurso Extraordinário com Agravo - ARE 1.255.885 (Tema n° 1.099), o STF fixou tese de repercussão geral no sentido de que “não incide ICMS no deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, ainda que localizados em Estados distintos”. Contudo, permanecia vigente a previsão contida na LC n° 87/1996 que, de maneira genérica, exigia o ICMS em operações dessa natureza (art. 12, inciso I);

2 - Em meio a esse cenário, o Governador do Estado do Rio Grande do Norte ajuizou a Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 049/2021 junto ao STF, pretendendo que fossem julgadas constitucionais as normas previstas na LC n° 87/1996, que sustentam a cobrança de ICMS nas operações de transferências de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa;

3 - No ano de 2021, o STF julgou improcedente a ADC n° 049/2021, e, como consequência, declarou a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3°, inciso II, e 12, inciso I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, § 4°, da Lei Complementar (federal) n° 87/1996. Porém, o Governador do Estado do Rio Grande do Norte opôs Embargos de Declaração nos autos da ADC 49/2021, a fim de modular os efeitos da decisão do STF para o futuro;

4 - No julgamento dos Embargos de Declaração da ADC 49/2021, finalizado em 19/04/2023, os ministros do STF definiram que a decisão que afastou o ICMS em operações interestaduais entre empresas do mesmo titular deve produzir efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.

Portanto, considerando a decisão do STF proferida em 19/04/2023, atinente aos embargos opostos a ADC 49/2021, conclui-se que, nas operações de transferência interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular, os Estados poderiam cobrar o ICMS até o fim do ano de 2023.

Importa transcrever a legislação vigente aplicável às operações de transferência de mercadoria entre estabelecimentos da mesma empresa, ou seja, do mesmo titular, disposta na LC n° 87/1996:

LC n° 87/1996:
Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte; (Nova redação dada pela LC 204/2023, efeitos a partir de 1º.01.2024)

Redação original.
I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;
(...)

RICMS/MT
Art. 3° Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: (cf. caput do art. 3° da Lei n° 7.098/98)
I - da saída da mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte;
Redação atual: Decreto 650/2023​, Vigência: 29/12/2023, Efeitos: 1º/01/2024 (Alterou o inciso I)​

Redação original:
I – da saída da mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;​
(...)
§ 15 Não se considera ocorrido o fato gerador do imposto na saída de mercadoria de estabelecimento para outro de mesma titularidade, mantendo-se o crédito relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte, inclusive nas hipóteses de transferências interestaduais em que os créditos serão assegurados, conforme disposto no artigo 125-A destas disposições permanentes.
Redação original: Decreto 650/2023​, Vigência: 29/12/2023, Efeitos: 1º/01/2024 (Acrescentou o ​º 15)​
(...)

Art. 125-A Nas saídas de mercadoria de estabelecimento para outro de mesma titularidade, são mantidos os créditos relativos às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte, inclusive nas hipóteses de transferências interestaduais em que os créditos serão assegurados:
I - pela unidade federada de destino, por meio de transferência de crédito, limitados aos percentuais estabelecidos nos termos do inciso IV do § 2° do art. 155 da Constituição Federal, aplicados sobre o valor atribuído à operação de transferência realizada;
II - pela unidade federada de origem, em caso de diferença positiva entre os créditos pertinentes às operações e prestações anteriores e o transferido na forma do inciso I deste parágrafo.
§ 1° Para efetivação das transferências interestaduais de crédito de que trata este artigo deverão ser observadas as disposições do Convênio ICMS 178/2023.
§ 2° Respeitado o disposto no Convênio ICMS 178/2023, no período compreendido entre 1° de janeiro de 2024 e 30 de abril de 2024, para fins de instrumentalização da transferência de crédito tratada neste artigo, deverá ser emitida a Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, ainda que no formato da Nota Fiscal Eletrônica - Avulsa - NFA-e, disciplinada em normas complementares editadas pela Secretaria de Estado de Fazenda. (cf. Convênio ICMS 228/2023)