Órgão Consultivo

Categoria: Informações em Processos de Consulta
Número:072/2023 - UDCR/UNERC
Data da Aprovação:09/05/2023
Assunto:Consulta
Simples Nacional
Substituição Tributária
Insumos

Nota Explicativa :
Nota: " Os documentos contidos nesta base de dados têm caráter meramente informativo. Somente os textos publicados no Diário Oficial estão aptos à produção de efeitos legais."

Texto
INFORMAÇÃO Nº 072/2023/UDCR/UNERC

Ementa:RETIFICAÇÃO – CONSULTA TRIBUTÁRIA – ICMS – RESTAURANTES E SIMILARES – SIMPLES NACIONAL – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – INSUMOS – PREPARO DE REFEIÇÃO – RESTITUIÇÃO.

Aplica-se o regime de substituição tributária em relação às operações ou prestações subsequentes que devam ocorrer no território mato-grossense.

Em regra, o regime de substituição tributária não se aplica se determinada mercadoria for destinada à industrialização (insumo de produção).

Os contribuintes, optantes pelo Simples Nacional, que desenvolvem atividade de restaurante, quando destinarem mercadorias, que foram alcançadas pelo regime de substituição tributária na sua aquisição, como insumo no preparo de refeições, o imposto retido será passível de restituição, na forma prescrita nos artigos 1.014 a 1.025 do RICMS, haja vista que a saída subsequente presumida, com a mesma mercadoria, não ocorrerá.


Tem a presente Retificação, expendida nos termos do artigo 1.006 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n° 2.212/2014, a finalidade de cientificar a empresa ..., estabelecida na ..., ..., Rondonópolis/MT, inscrita no CNPJ sob o nº ... e no Cadastro de Contribuintes deste Estado sob o nº ..., da alteração no teor da Informação n° 63/2022- CDCR/SUCOR, 31 de março de 2022, ficando o entendimento nela externado substituído pelo manifestado na presente Informação retificadora, especialmente no que se refere ao procedimento a ser efetuado na hipótese de utilização como insumo no preparo de refeições de mercadoria que teve o imposto retido e recolhido antecipadamente por substituição tributária.

Em consulta formulada em ..., por meio do Processo ..., a interessada questionou sobre o tratamento tributário conferido na aquisição de produtos, sujeitos ao regime de substituição tributária, destinados ao preparo de refeições.

A consulente informou que na aquisição interna de carne, proveniente de fornecedores frigoríficos da região, sofre retenção do ICMS/ST. Afirmou, também, que paga o ICMS/ST na compra, e paga o ICMS novamente na venda, por meio do DAS (Simples Nacional). Acrescentou que a carne é vendida com o CFOP 5101, por ser utilizada como insumo no preparo das refeições, e não como revenda da mesma forma em que foi adquirida.

Externou o entendimento de que, na compra de carne, para ser utilizada como insumo no preparo de refeições, e, portanto, não será revendida da mesma forma que foi adquirida, não há que ser retido o ICMS/ST, pelo fato de que a refeição é tributada na saída, CFOP de venda 5101. Fundamenta seu raciocínio no inciso V art. 3º Anexo X do Regulamento do ICMS.

Após narrativa dos fatos, a interessada apresentou os seguintes questionamentos:

1) É correta a retenção do ICMS/ST nas operações de compras de carne de frigoríficos, tendo em vista que a carne será utilizada para o preparo das refeições?
2) Caso seja correta a retenção do ICMS/ST nas operações de compra da carne, é possível segregar essa receita no DAS Simples? CAPÍTULO II RICMS-MT, ANEXO IX art. 2º, tendo em vista que a empresa não poderá se creditar do imposto que foi recolhido por substituição tributária conforme Artigo 8°-A do Anexo X do RICMS por ser optante por regime simplificado de tributação, nos termos do Anexo XVIII deste Regulamento.
3) Se resposta 1 e 2 forem positivas é correto a forma de fazer a segregação utilizando o critério da proporcionalidade; 1º Apurar o montante das entradas no mês, relativo à ST, 2º Calcular o percentual da ST sobre o total das entradas, 3º Aplicar o percentual sobre o faturamento do período para chegar ao valor da exclusão.

· EX: Entradas ST CFOP 5401= 20.000,00
· Total das entradas = 100.000,00
· Índice exclusão= 20/100 = 20%
· Faturamento total CFOP 5101= 250.000,00
· Exclusão 250.000,00 * 20% = 50.000,00 Com encerramento cadeia
· BC PGDAS sem encerramento= 200,000,00

Por fim, declara a consulente que, não se encontra sob procedimento fiscal iniciado ou já instaurado para apurar fatos relacionados com a matéria objeto da presente consulta e que as dúvidas suscitadas não foram objeto de consulta anterior ou de decisão proferida em processo administrativo já findo, em que tenha sido parte.

É a consulta.

Inicialmente, cumpre informar que, em pesquisa ao Sistema de Informações Cadastrais desta SEFAZ/MT, constata-se que a consulente está atualmente cadastrada na CNAE principal 5611-2/01 - Restaurantes e similares, e diversas CNAE secundárias, dentre as quais 4729-6/02 - Comércio varejista de mercadorias em lojas de conveniência, bem como que é optante pelo regime do Simples Nacional.

Antes de responder aos questionamentos efetuados pela consulente, é pertinente fazer alguns esclarecimentos sobre a tributação do segmento de restaurantes e similares no Estado de Mato Grosso, a partir do ano de 2020.

Inicialmente, é oportuno informar que o Anexo XVIII do RICMS trata do Regime Simplificado de Tributação Aplicável a Restaurantes, Bares e Estabelecimentos Similares.


Neste contexto, o referido Anexo oferece regime diferenciado e opcional para restaurantes, bares e estabelecimentos similares, em alternativa a apuração pelo Regime Normal do ICMS (vide caput do artigo 1° do Anexo XVIII do RICMS).

Por seu turno, a alínea a do inciso VIII do artigo 2° do mencionado Anexo XVIII do RICMS informa que determinadas mercadorias continuam sujeitas ao regime de substituição tributária.

Lembrando que esses estabelecimentos podem, ao invés do exposto acima, ser optantes pelo Simples Nacional, nos termos da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006. Dessa forma, em resumo, tem-se as seguintes possibilidades no que tange ao regime de apuração do ICMS para restaurantes, bares e estabelecimentos similares (enquadramentos subjetivos, ou seja, da pessoa do contribuinte):

a) podem ser optantes pelo Simples Nacional;
b) podem ser optantes pelo regime simplificado previsto no Anexo XVIII do RICMS;
c) caso não sejam optantes por nenhum dos dois regimes anteriores, estarão enquadrados no regime normal de apuração do ICMS.

O importante de se destacar é que nas três hipóteses citadas anteriormente, subsiste a incidência do regime de substituição tributária nas operações com as mercadorias e bens previstos no Apêndice do Anexo X do RICMS.

Além disso, há algumas mercadorias que são vendidas pelos restaurantes, no mesmo estado em que foram adquiridas, vale dizer, sem nenhum tipo de transformação, por exemplo; refrigerantes, água mineral, cervejas, etc.

Nesse caso, não há que se falar em transformação, mas sim em revenda das mercadorias.

O regime da substituição tributária (para frente) é idealizado para antecipar o ICMS relativo a toda a cadeia de circulação que determinada mercadoria percorrerá, até chegar ao consumidor final, por esta razão, é um regime que se aplica, via de regra, à cadeia de circulação de mercadorias, não à cadeia de circulação de insumos.

Nesse sentido aponta o caput do artigo 1° do Anexo X do RICMS, que trata da substituição tributária:
Por outro lado, o regime da substituição tributária, em regra, não se aplica se determinada mercadoria for destinada à industrialização (insumo de produção).
É certo que existem casos excepcionais onde pode incidir o regime de substituição tributária em operações com mercadorias que, teoricamente, são um insumo de produção. Um exemplo famoso é o dos preparados para sorvete, que adicionados à água e demais processamentos realizados na máquina de sorvete, produzem o sorvete comercializado (sorvete italiano), nos quais, mesmo havendo transformação no preparado em sorvete, nesse caso, incide o regime de substituição tributária quando se dá a aquisição dos referidos preparados.

Nesse caso, portanto, a norma positiva literalmente a aplicação do regime da substituição tributária em um insumo de produção. Mas esses são casos excepcionais e expressos e, por esta razão, não justificam maiores esclarecimentos no momento. O que se tem como regra é que mercadorias e bens podem se sujeitar ao regime da substituição tributária, ao contrário dos insumos, que apenas excepcionalmente poderão ser.

Feito esse breve esclarecimento, tem-se que mercadorias que um restaurante oferece a seus clientes sem nenhuma transformação, por exemplo, refrigerantes, podem perfeitamente estar sujeitos ao regime de substituição tributária.

Entretanto, a refeição produzida com os insumos que adquire, a priori, não deveriam sujeitar estes ao regime da substituição tributária. Afinal de contas, o que deve ser tributado é a refeição, que, destaca-se, tem valor agregado maior que seus insumos.

Contudo, no presente caso, a consulente, além de ser um restaurante, comercializa mercadorias (4729-6/02 - Comércio varejista de mercadorias em lojas de conveniência), ou seja, não é exclusivamente um restaurante, assim, todas as mercadorias que adquirir que estiverem sujeitas ao regime de substituição tributária, devem vir com o ICMS retido por substituição, independentemente de serem utilizadas para o preparo de refeições.

Tal entendimento deriva da aplicação, por analogia, da regra prevista no final do inciso V do artigo 3º do Anexo X do RICMS, que assim disciplina, pois, no momento da compra das mercadorias, a consulente não consegue prever se as mesmas serão utilizadas para o preparo de refeições ou comercializadas.

Dessa forma, como a consulente não desenvolve exclusivamente a atividade de restaurante, a retenção do ICMS por substituição tributária deve ser efetuada.

Lembrando que, caso a consulente exercesse atividade econômica exclusiva de preparo de refeições, ou seja, não exercesse atividade que permitisse a revenda da mercadoria, não haveria a incidência do regime da substituição tributária sobre os insumos utilizados no preparo das refeições. Contudo, como a consulente exerce, mesmo que de forma secundária, atividade de comércio, que permite a revenda de mercadorias, sobre as operações citadas (aquisição de carnes) incidirá normalmente o regime de substituição tributária.

Desta feita, o ponto chave da incidência ou não do regime de substituição tributária, no presente caso concreto, é a atividade econômica exercida pela consulente.

Reforça esse entendimento o disposto no artigo 8°-A do Anexo X do RICMS, a seguir transcrito:
Assim, como a consulente desempenha atividade, mesmo que secundária, de comércio, incidirá o regime de substituição tributária na compra de mercadorias que se enquadre em tal regime, cabendo ao contribuinte, em momento posterior, utilizar, quando permitido, o imposto retido anteriormente, como crédito de ICMS, nos termos do artigo 8°-A do Anexo X do RICMS.

Entretanto, como a consulente é optante pelo Simples Nacional (regime que não admite crédito de ICMS), não poderá se creditar do imposto conforme preceituado no artigo 8°-A do Anexo X do RICMS.

De modo que, quando as mercadorias que já sofreram a retenção do ICMS pelo regime de substituição tributária na operação de entrada, sejam utilizadas como insumo no preparo de refeições, o imposto retido será passível de restituição, na forma prescrita nos artigos 1.014 a 1.025 do RICMS, haja vista que, a presumida saída subsequente com a mesma mercadoria não ocorrerá.

Diante do exposto, passa-se a responder os questionamentos feitos pela consulente na ordem em que foram formulados:

1) É correta a retenção de ICMS/ST nas operações de compras de carne de frigoríficos, tendo em vista que a carne será utilizada para o preparo das refeições?

R – Conforme já exposto, as aquisições de insumos, em regra, não devem ser alcançadas pela antecipação do imposto pelo regime de substituição tributária, no entanto, quando destinada à adquirente que atua também no comércio de mercadorias no estado em que são adquiridas, ou seja, sem passar por qualquer processo de transformação, há que se efetuar a retenção do imposto pelo aludido regime.

2) Caso seja correta a retenção do ICMS/ST nas operações de compra da carne, é possível segregar essa receita no DAS Simples? CAPÍTULO II RICMS-MT, ANEXO IX art. 2º, tendo em vista que a empresa não poderá se creditar do imposto que foi recolhido por substituição tributária conforme Artigo 8°-A do Anexo X do RICMS por ser optante por regime simplificado de tributação, nos termos do Anexo XVIII deste Regulamento.

R – Não. No caso de utilização de mercadorias, que sofreram retenção por substituição tributária na operação de aquisição, como insumo no preparo de refeições, por contribuinte optante pelo Simples Nacional, caberá pedido de restituição na forma dos artigos 1.014 a 1.025 do RICMS, uma vez que, a saída subsequente presumida com a mesma mercadoria, que ensejou a retenção, não será realizada.

Entretanto, nas hipóteses em que seja cabível a restituição, além dos demais requisitos, o contribuinte deve comprovar o efetivo destaque do ICMS retido por substituição tributária nas Notas Fiscais de aquisição dos insumos ou, sendo o caso, o efetivo recolhimento do ICMS, bem como demonstrar a efetiva utilização das mercadorias como insumos de produção dos alimentos.

Oportuno ainda esclarecer que a segregação prevista no artigo 2º do Anexo IX do RICMS, c/c o artigo 18 da Lei Complementar nº 123/2006 e artigo 25, § 8º, inciso I, da Resolução do Comitê Gestor no Simples Nacional - CGSN nº 140/2018, aplica-se às operações com mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária e que são vendidas no mesmo estado em que foram adquiridas.

Cumpre destacar que, de acordo com os dados cadastrais da consulente – Extrato de Cadastro – Consulta Genérica de Contribuinte – esta não é optante pelo regime simplificado de tributação previsto no Anexo XVIII do RICMS, mas sim, pelo tratamento diferenciado e favorecido - Simples Nacional, de que trata a Lei Complementar nº 123/2006. Ressalte-se que os dois regimes são excludentes, ou seja, o contribuinte, enquanto optante pelo Simples Nacional, não pode optar por benefícios fiscais previstos no Regulamento do ICMS.

3) Se resposta 1 e 2 forem positivas é correto a forma de fazer a segregação utilizando o critério da proporcionalidade; 1º Apurar o montante das entradas no mês, relativo à ST, 2º Calcular o percentual da ST sobre o total das entradas, 3º Aplicar o percentual sobre o faturamento do período para chegar ao valor da exclusão? Como no exemplo apresentado?

R – Prejudicada em razão de ser negativa a resposta ao item anterior.

Diante do exposto, fica sem efeito a resposta exarada na Informação n° 63/2022-CDCR/SUCOR, de 31/03/2022, devendo a empresa, nos termos do artigo 1.006 do RICMS, passar a observar a orientação constante da presente resposta.

Alerta-se que a consulente deverá, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contados da ciência da presente, regularizar suas operações, inclusive com recolhimento de eventuais diferenças de imposto, ainda sob os benefícios da espontaneidade, previstos no artigo 47-D da Lei n° 7.098/1998.

De outra parte, havendo quantias indevidamente recolhidas aos cofres do estado a consulente poderá pleitear a repetição do indébito do ICMS nos moldes dos artigos 1.014 a 1.023 do RICMS.

Após o transcurso do prazo apontado, ficará o estabelecimento consulente sujeito ao lançamento de ofício, para exigência de eventuais diferenças, nos termos do artigo 1.004 do RICMS.

Assinala-se que esta resposta não se enquadra nas hipóteses das alíneas do inciso I do § 2° do artigo 995 do RICMS, conforme redação dada pelo Decreto n° 326, de 2 de junho de 2023, logo não se submete à análise do Conselho Superior da Receita Pública – CSRP.

É a informação, ora submetida à superior consideração, com a ressalva de que os destaques apostos nos dispositivos da legislação transcrita não existem nos originais.

Unidade de Divulgação e Consultoria de Normas da Receita Pública da Unidade de Uniformização de Entendimentos e Resolução de Conflitos, em Cuiabá/MT, 05 de setembro de 2023.

Marilsa Martins Pereira
FTE

De acordo:

Andrea Angela Vicari Weissheimer
Chefe de Unidade – UDCR/UNERC

Aprovada:

Erlaine Rodrigues Silva
Chefe de Unidade de Uniformização de Entendimentos e Resoluções de Conflitos