Texto
Senhor Secretário:

A empresa acima nominada, inscrita no CNPJ sob onº ............., e no Cadastro de Contribuintes do Estado sob o nº ........, estabelecida à Rua ............MT, solicita restituição de ICMS, no valor total de R$ ...... (corrigido monetariamente), alegando ter praticado preço de venda de combustível (óleo diesel) menor que aquele que serviu de base de cálculo para retenção do ICMS Substituição Tributária, na aquisição efetuada no período de 1999, 2000 e 2001. E como base legal citou a Constituição Federal, Emenda Constitucional nº 03/93 e o artigo 10 da Lei Complementar 87/96.

A requerente anexou ao processo Laudo Contábil, à fl. ..., onde reafirma que as Notas Fiscais de vendas de mercadorias emitidas pela empresa, comparadas com as respectivas Notas fiscais de entradas (compras), demonstraram que os preços de venda ficaram abaixo daqueles utilizados de forma presumida como base de cálculo para retenção do ICMS Substituição tributária.

E quanto aos documentos que comprovam o pedido, argumentou que esses encontram-se à disposição do Fisco na empresa; tendo juntado ao processo, apenas como modelo, cópia de Pedido de Autorização de Crédito-PAC nº ..../2001, constando relação de Notas Fiscais, com os respectivos valores de compras e vendas de óleo diesel e a diferença de imposto (corrigido monetariamente) incidente na operação, à fl. ......

Posteriormente, protocolou o processo de nº ............., em apenso, reiterando os termos do primeiro (...........) e acrescentando o esclarecimento que transcrevemos a seguir:

"02. Esclarecemos, para que se restabeleça a efetiva realidade dos fatos, de que as operações realizadas, constantes das planilhas ao supra mencionado processo, não estão no campo de tributação por substituição tributária, conforme dispõe o art. 3º, parágrafo 3º da Lei 7098/98."

É o relatório.

Em linhas gerais, a matéria trata-se de pedido de restituição de ICMS por parte de empresa que atua no ramo de compra de venda de combustível derivado de petróleo (óleo diesel), alegando que o valor utilizado como base de cálculo, para recolhimento antecipado do ICMS incidente sobre aquisição do produto (fato gerador presumido) foi maior que aquele praticado por ocasião da sua venda final.

Desta forma, é imprescindível que se transcreva os dispositivos legais onde se embasou o pedido, ou seja, a Constituição Federal de 1988, com alterações introduzidas pela Emenda Constitucional nº 03, de 17 de março de 1993; e a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996:

Constituição Federal
"(...)

Art. 150. ...............................................................
(...)

§ 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. (Parágrafo acrescentado pela EC 3/93).
(...)

Art. 155. ...................................................................

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

(...)"

Lei Complementar 87/96

"Art. 10. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar.

§ 1º Formulado o pedido de restituição e não havendo deliberação no prazo de noventa dias, o contribuinte substituído poderá se creditar, em sua escrita fiscal, do valor objeto do pedido, devidamente atualizado segundo os mesmos critérios aplicáveis ao tributo.

§ 2º Na hipótese do parágrafo anterior, sobrevindo decisão contrária irrecorrível, o contribuinte substituído, no prazo de quinze dias da respectiva notificação, procederá ao estorno dos créditos lançados, também devidamente atualizados, com o pagamento dos acréscimos legais cabíveis."

CONV. 13/97

"Cláusula primeira — A restituição do ICMS quando cobrado sob a modalidade da substituição tributária, se efetivará quando não ocorrer operação ou prestação subseqüentes à cobrança do mencionado imposto, ou forem as mesmas não tributadas ou não alcançadas pelas substituição tributária.

Cláusula segunda — Não caberá a restituição ou cobrança complementar do ICMS quando a operação ou prestação subseqüente à cobrança do imposto, sob a modalidade da substituição tributária, se realizar com valor inferior ou superior àquele estabelecido com base no artigo 8º da Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996." (Destacou-se).

Destacamos, ainda, texto da Lei Estadual nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, que trata da matéria:

LEI 7.098/98

"Art. 22 - É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que, comprovadamente, não se realizar.

Parágrafo único. Para efetivação da restituição, o regulamento disporá sobre a forma de comprovação da inocorrência do fato gerador." (Destacou-se).

(...)

§ 3º Poderá ser exigido o pagamento antecipado do imposto, conforme disposto em normas complementares, relativamente a determinadas operações, prestações, atividades ou categorias de contribuintes, exceto para o setor industrial.

(...)." (Destacou-se).