Imprimir
Órgão Consultivo
Categoria: Informações em Processos de Restituição
Número:166/91-AAT
Data da Aprovação:09/30/1991
Assunto:
Nota Explicativa :
Nota: " Os documentos contidos nesta base de dados têm caráter meramente informativo. Somente os textos publicados no Diário Oficial estão aptos à produção de efeitos legais."

Texto
Senhor Secretário:

Constam do presente processo as peças infra relatadas:

I - Em petição dirigida ao Superintendente Regional de Fazenda - 1º SRF, a interessada acima indicada, com estabelecimento sito à ... vem expor e requerer o que se segue (fls. 02 a 05).

1-Discorre a requerente que, nos dias 09 e 10 de abril de 1990, contra si foram lavrados os TAD abaixo descritos:

a) TAD ... - referente a 03 tratores MF - 265 adquiridos da empresa Codimaq Máquinas e Viaturas Ltda, conforme Notas Fiscais nº 1172, 1174 e 1176;

b) TAD ... - relativo a 01 trator MF - 265 adquirido da mesma empresa através da Nota Fiscal nº 1.220.

2 - Explica a postulante que as mercadorias foram-lhe remetidas pela sua matriz. Constituindo mera operação de transferência de bens do ativo imobilizado, isenta de imposto.

3 - Contudo, uma vez apreendidas, a empresa recolheu o valor de Cr$ 623.316,58, correspondente ao ICMS devido a título de diferencial de alíquota interestadual (10%), e multas.

4 - Entretanto, entende ser indevida a exigência e, por conseguinte, o recolhimento efetuado. Busca amparo no art. 155, VII, alínea "a" e XII, alínea "a" da Constituição Federal que exige que seja o destinatário da mercadoria contribuinte do imposto, observando caber à lei complementar a definição de contribuinte.

5 - Sustenta que a operação de compra e vendas ocorreu entre a Codimaq e sua matriz - ambas localizadas no Estado do Paraná tributada à alíquota interna (17%).

6 - Por outro lado, afirma não ser contribuinte do ICMS, e desta forma, não lhe sendo aplicável a disposição constitucional invocada.

7 - Ademais, sendo prestadora de serviços, sujeita ao pagamento do ISS, não é possível atribuir-lhe essa qualidade, já que não era contribuinte do ICM e, até então, inexistir lei complementar nesse sentido.

8 - Argumenta ainda que as operações de transferências de bens do ativo imobilizado são isentas de qualquer imposto.

9 - Por fim, conclui revelar-se a exigência em bi-tributação, eis que o imposto já foi inteiramente recolhido ao Estado do Paraná. Mantida a exigência, a empresa terá recolhido 27% de ICMS.

10 - Requer então seja reconhecida a improcedência dos TAD e determinada a restituição da importância indevidamente recolhida ao Estado.

II - Anexos à petição (fls. 08 e 09), os TAD mencionados, pelos quais são exigidos da empresa os valores de Cr$ 485.835,20 (TAD ... ) e Cr$ 149.861,78 (TAD ... ).

III - Em seguida, foram juntadas as notas fiscais nº ... , ... , ... e ... , emitidas por Codimaq Máquinas e Viaturas Ltda, e as notas fiscais de ... , ... e ... , todas de .... – estabelecimento de Curitiba - PR (fls. 10 a 16).

IV - A postulante apresenta ainda o DAR Modelo 3 nº ... , no valor de Cr$ 623.316,58, cujo efetivo ingresso aos cofres públicos foi confirmado pela Coordenadoria de Arrecadação (fl. 18 - verso).

V - Constam das fls. 21 a 36 liminar concedida em Mandado de Segurança impetrado visando a liberação de mercadorias pertencentes a requerente que não aquelas objeto dos TAD de que resultou o presente processo especial de restituição.

VI - Por solicitação desta Assessoria, a Junta Comercial de Mato Grosso ofereceu a Certidão de fl. 38, descrevendo o contrato social da interessada, ali arquivado (fls. 37 e 38).


É o relatório.

Examinando os documentos de fls. 10 a 13, verifica-se que a empresa Codimaq -:Máquinas e Viaturas Ltda, localizada em São José dos Pinhais, realizou as seguintes operações: * Constam das NF que as mercadorias foram faturadas através das NF nº ..., ... e .... .

Já, as Notas Fiscais de fls. 14 a 16, datadas de 05 e 06/04/90, referem-se às transferências que a .... Curitiba - PR efetuou para sua filial de Cuiabá-MT dos tratores MF - 265 séries 2151.063360, 2151.063358 e 2151.063359.

Tendo em vista que os tratores discriminados são os mesmos mencionados pelos TAD de fls. 08 e 09, conclui-se que, das mercadorias apreendidas, 03 (três) eram objeto de transferência.

É importante lembrar que as apreensões aconteceram em 09 e 10/04/90. À época o art. 5º, inciso IX, do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06/10/89 dispunha:

"Artigo 5º - Sem prejuízo de outras hipóteses expressamente previstas na legislação, são isentas de impostos:

(...)

IX - as saídas de bens integrados no ativo imobilizado de um estabelecimento com destino a outro pertencente ao mesmo titular;"

De acordo com o dispositivo transcrito, as transferências estavam isentas, configurando-se em indevido o ICMS recolhido como diferencial de alíquota sobre as mesmas.

Contudo, o trator, cuja série e 2151.063182, foi encaminhado a título de demonstração, hipótese que caracteriza fato gerador do ICMS, consoante o estatuído pelo artigo 2º, inciso II, combinado com o parágrafo 5º, inciso II, do Regulamento do ICMS citado.

Quanto à argumentação aduzida pela requerente sobre a inexistência de lei complementar definindo os contribuintes do ICMS, cumpre prestar os esclarecimentos seguintes:

1. Efetivamente, a Constituição Federal, ao cuidar do ICMS estabelece que a definição de seus contribuintes cabe à lei complementar (art. 155, XII, "a").

2. Todavia, o parágrafo 8º do artigo 34 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias determinou:

“§ 8º - Se, no prazo de sessenta dias contados da promulgação da Constituição, não for editada a lei complementar necessária à instituição do imposto de que trata o art. 155, I, ‘b’, os Estados e o Distrito Federal, mediante convênio celebrado nos termos da Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, fixarão normas para regular provisoriamente a matéria.”

3. Autorizados pela regra excepcional, os Estados e o Distrito Federal celebraram, em 14/12/88, o Convênio ICM 66/88, que "fixa normas para regular provisoriamente o ICMS e dá outras providências”, o qual vigora com força de lei complementar.

4. Preceitua o artigo 21 do referido Convênio:

"Artigo 21 - Contribuinte é qualquer pessoa física ou jurídica, que realize operação de circulação de mercadoria ou prestação de serviços descritas como fato gerador do imposto" (grifou-se).

5. O parágrafo único vem enumerando aqueles que se incluem entre os contribuintes do imposto.

6. A Lei nº 5.419, de 27/12/88, que “institui o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação e da outras providências” no Estado de Mato Grosso e o Regulamento do ICMS repetem a aludida definição em seus artigos 26 e 10, respectivamente.

7. Assim sendo, está equivocada a empresa ao alegar não existir lei complementar definindo os contribuintes do ICMS.

Há que se examinar também sua invocação no que se refere à exigência constitucional de se exigir o diferencial de alíquota tão-somente de contribuintes do ICMS, mormen-te, quando a mesma declara não sê-lo, "por se tratar de prestadora de serviços, sujeita ao pagamento do ISS, apenas” (mantidos os destaques do original).

É fato incon teste ser o imposto exigível exclusivamente de contribuintes, em respeito à orientação contida na Carta Magna (artigo 155, inciso VIII, combinado com o inciso VII, alínea "a").

Mas, a afirmação da interessada de que é mera prestadora de serviços no pode prosperar, a vista da Certidão expedida pela Junta Comercial deste Estado, onde consta ser objetivo da empresa: "indústria de construção civil, projetos construções e melhorias de praças públicas, limpeza de ruas e coleta de lixo, comércio, representação, importação e exportação de máquinas, equipamentos e viaturas especializadas de construção civil e limpeza pública.

O parágrafo único do artigo 21 do Convênio ICM 66/88, consagrado na legislação estadual, como já discorrido (art. 26 da Lei; art. 10 do RICMS), enumera:

"Artigo 21 - (...)

Parágrafo único - Incluem-se entre os contribuintes do imposto:

I - o importador, o arrematante ou o adquirente, o produtor, o extrator, o industrial e o comerciante;

(...)

XII - qualquer pessoa indicada nos incisos anteriores que, na condição de consumidor final, adquira bens ou serviços em operações e prestações interestaduais".

Ora, à luz do citado dispositivo, no objetivo da empresa são arroladas atividades que a qualificam como contribuinte, estando, portanto, obrigada ao recolhimento do diferencial de alíquota.

Cotejando o artigo 21, inciso I do RICMS com o parágrafo único do artigo 10, do mesmo diploma legal, consubstancia-se a obrigação de a empresa se inscrever no Cadastro de Contribuintes do ICMS.

Demonstrando, porém, ser a mesma contribuinte, ainda que de fato, em homenagem aos princípios constitucionais que norteiam o ICMS, cabe ao Estado de Mato Grosso exigir-lhe o diferencial de alíquota.

O destaque de ICMS pela alíquota plena em outra unidade da Federação é mera conseqüência de não ter a requerente sua inscrição regular.

Pelas razões de fato e de direito discorridas e em obediência à letra dos artigos 537; 538, inciso I; e 539 do RICMS, propugna-se, pelo deferimento parcial do solicitado, autorizando-se a restituição à requerente do valor de Cr$ 443.316,58 (quatrocentos e quarenta e três mil, trezentos e dezesseis cruzeiros e cinqüenta e oito centavos).

Entretanto, é de se registrar o que estabelecemos artigos 59 e 65 do RICMS, ressalvando que os grifos não existem no original.

"Artigo 59 - O crédito fiscal para cada período de apuração é constituído pelo valor do imposto:

(...)

VI - resultante do processo de restituição de in débito, quando autorizado por decisão final da autoridade competente".

"Artigo 65 - Poderá, ainda, o contribuinte creditar-se:

(...)

II - do valor do imposto pago indevidamente, em virtude de erro de fato ocorrido na escrituração de livros fiscais ou no preparo do documento de arrecadação, mediante lançamento no Registro de Apuração do ICMS - quadro “Crédito do Imposto - Outros Créditos”, anotando a origem do erro, no período de sua constatação.”

Assim sendo, a empresa pode se creditar do valor de Cr$ 443.316,58, no próprio livro Registro de Apuração de ICMS, deduzindo o valor nos próximos recolhimentos que vier a realizar.

Convém assinalar que a autorização para o crédito não implica no reconhecimento de sua legitimidade, nem na homologação prévia do lançamento a ser efetuado nos termos desta informação, situação essa que sempre fica sujeita à comprovação por parte do Serviço de Fiscalização.

Assessoria de Assuntos Tributários, em Cuiabá MT, 26 de setembro de 1 991.

YARA MARIA STEFANO SGRINHOLI
ASSESSORA TRIBUTÁRIA

DE ACORDO:
JOÃO BENEDITO GONÇALVES NETO
ASSESSOR DE ASSUNTOS TRIBUTÁRIOS