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INFORMAÇÃO Nº 101/2022 – CDCR/SUCOR


...., pessoa jurídica, situado na Av. ..., nº..., sala ...., Setor ....l,.../MT, inscrito no CNPJ sob n° ..., formula consulta, sobre o recolhimento do DIFAL nas aquisições interestaduais de materiais de construção civil como consumidor final.

Menciona a consulente que sua atividade principal é aluguel de imóveis próprios e pretende efetuar as compras de materiais de construção em outros Estados para utilização na obra em Mato Grosso.

Informa a consulente que contratou empresa especializada para executar os serviços de construção de um shopping por administração, e conforme se infere dos relatos, se referiu a empresa contratada a observação de não possuir inscrição estadual, e ter declarada a Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE secundária: 41.20-4-00 - Construção de Edifícios.

Argumenta a consulente que conforme legislação vigente aplica-se nesse caso o diferencial de alíquotas (DIFAL), conforme Convênio ICMS 93/2015, cláusula segunda, I, §§ 1º, 1º-A, 2º e 3º, (instituído pela Emenda Constitucional 87/2015). Como os materiais adquiridos serão para uso em obra própria trata-se de consumidor final não contribuinte do ICMS, sendo facultativa a inscrição estadual e que, nesse caso, o remetente deve emitir e recolher a guia quando da saída da mercadoria.

Formulando ao final os questionamentos colacionados:

“1 – Está correta a interpretação da consulente?

2- A empresa deve recolher o ICMS através do DIFAL ou nesse caso deve se cadastrar como contribuinte do ICMS já que tem como CNAE secundário a Construção de Edifícios?

3- Se nesse caso a empresa for obrigada a ter inscrição estadual devido ao CNAE de construção qual será carga tributária aplicada?

4- Se obrigada existe a fruição de algum benefício? Se sim qual a legislação que ampara tal benefício?”

Inicialmente cabe informar que, em pesquisa ao Sistema de Gerenciamento de Cadastro de Contribuintes desta SEFAZ/MT, verifica-se que a consulente não se encontra cadastrada como contribuinte do ICMS neste Estado, e que conforme comprovante de inscrição e situação cadastral no CNPJ, extraído do link http://servicos.receita.fazenda.gov.br/Servicos/cnpjreva/Cnpjreva_Comprovante.asp, suas atividades não inclui a CNAE secundária 41.20-4-00:
................................................................................................................................

Ainda na preliminar, cabe registrar que a consulta foi protocolizada nesta SEFAZ/MT em 13/04/2017 e que as informações serão prestadas considerando a legislação vigente à época.

1 SERVIÇOS DE EXECUÇÃO DE OBRAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL – REGRA GERAL – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS

A execução por empreitada ou subempreitada de obras de construção civil não está sujeita à incidência do ICMS, salvo quando houver fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços, fora do local da obra conforme previsto na Lei Complementar n° 116/2003 de 31 de julho de 2003, que dispõe sobre o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios:

Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.
(...)

§ 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.
(...)
LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LEI COMPLEMENTAR Nº 116, DE 31 DE JULHO DE 2003.
(...)
7 – Serviços relativos a engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres.
(...)
7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).
(...).

Art. 2º O imposto incide sobre:
(...)
V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.
(...).

O Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 2.212, de 20/03/2014, RICMS, detalha:

Art. 2° O Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incide sobre: (cf. caput do art. 2° da Lei n° 7.098/98)
(...)
IV – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;
V – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, com indicação expressa de incidência do ICMS, como definido na lista anexa à Lei Complementar (federal) n° 116, de 31 de julho de 2003, e alterações, a saber:
a) fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador do serviço, fora do local da prestação do serviço, nos casos de:
1) execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos;
(...).

Art. 5° O imposto não incide sobre: (v. caput do art. 4° da Lei n° 7.098/98)
(...)
V – operações efetuadas por estabelecimento prestador de serviços, relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas pelo próprio autor da saída, na prestação de serviço de qualquer natureza, definido na lista anexa à Lei Complementar (federal) n° 116, de 31 de julho de 2003, como sujeito ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, ressalvadas as hipóteses arroladas nas alíneas do inciso V do artigo 2°;
(...)

Art. 757 O imposto não incide sobre:
I – a execução de obras por administração, sem fornecimento de material;
II – o fornecimento de material adquirido de terceiros por empreiteiro ou subempreiteiro, para aplicação na obra;
III – a movimentação de material a que se refere o inciso I deste artigo, entre estabelecimentos do mesmo titular, entre estes e a obra ou de uma para outra obra;
IV – a saída de máquinas, veículos, ferramentas ou utensílios para prestação de serviço em obra, desde que devam retornar ao estabelecimento do remetente.

2 ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL) INCIDENTE NA OPERAÇÃO INTERESTADUAL DE BEM OU MERCADORIA ADQUIRIDOS POR CONSUMIDOR FINAL

Importa esclarecer que são distintos os momentos em que ocorre o fato gerador do ICMS diferencial de alíquotas (DIFAL) nas operações envolvendo destinatários consumidores finais de bens ou mercadorias adquiridas em outro Estado contribuintes e não contribuintes do imposto. Um ocorre no momento da entrada no estabelecimento de contribuinte, do bem ou mercadoria destinada a uso, consumo ou ativo permanente; e o outro ocorre no momento da saída de bem ou mercadoria do estabelecimento de contribuinte localizado em outra unidade federada, com destino a não contribuinte do imposto, localizado neste Estado. Importa transcrever os dispositivos da referida Lei nº 7.098/98:

Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
(...)
XIII - da entrada no estabelecimento de contribuinte de bem ou mercadoria, adquirida em outro Estado, destinada a uso, consumo ou ativo permanente;
XIII-A - da saída do bem ou mercadoria do estabelecimento de contribuinte localizado em outra unidade federada, com destino a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado neste Estado; (Acrescentado pela Lei 10.337/15, efeitos a partir de 1º.01.2016)

2.1 CMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL) - CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE

As operações de vendas de mercadorias com destino a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado neste Estado, estão sujeitas à incidência do ICMS a título de diferencial de alíquotas, nos termos da Lei (estadual) nº 7.098/98, com as alterações trazidas pela Lei nº 10.337, de 16/11/2015, em consonância com a Emenda Constitucional nº 87/2015 de 17/04/2015, bem como a respectiva regulamentação pelo Decreto nº 381, de 29 de dezembro de 2015, que introduziu alterações no Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 2.212/2014 com as regras acrescentadas para a apuração e recolhimento do ICMS Diferencial de Alíquotas (DIFAL) nas operações que destinam bens e mercadorias a consumidor final, não contribuinte do imposto.

A cobrança do DIFAL nas aquisições interestaduais por pessoa que desenvolva exclusivamente atividades de construção civil, ainda que inscrita no cadastro de contribuintes do Estado de Mato Grosso, regra geral, se dará na condição de não contribuinte do imposto. É o que se infere dos §§ 5° a 7° do artigo 22 do RICMS transcrito:

Art. 22 Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. (cf. caput do art. 16 da Lei n° 7.098/98)
(...)

§ 5° Ressalvada declaração expressa em contrário do interessado, para efeitos da cobrança da diferença decorrente do disposto nos incisos XIII e XIV do caput do artigo 3° deste regulamento, não se considera contribuinte a empresa que desenvolva atividades exclusivamente de construção civil, ainda que inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado. (cf. § 5° do art. 16 da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 8.628/2006)

§ 6° Nas hipóteses de que trata o § 5° deste artigo, na aquisição interestadual de mercadoria, bem ou serviço, o adquirente ou o tomador de serviço mato-grossense deverá informar ao remetente ou ao prestador do serviço sua condição de não contribuinte do imposto. (cf. § 6° do art. 16 da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 8.628/2006)

§ 7° A inobservância do disposto no § 6° deste artigo implicará ao adquirente da mercadoria ou bem ou ao tomador do serviço, em relação a cada operação e/ou prestação, a obrigação de recolher a multa prevista no artigo 924, inciso X, alínea f, deste regulamento. (cf. § 7° do art. 16 da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 8.628/2006)
(...).

2.2 ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL) - CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE

Com referência ao ICMS devido a título de diferencial de alíquotas, incidente sobre a aquisição interestadual de bens, mercadorias ou utilização de serviços, destinados a uso, consumo ou ativo permanente, realizadas por contribuinte do imposto estabelecido neste Estado, o RICMS detalha:

Art. 2° O Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incide sobre:
(...)

§ 1° O imposto incide também: (cf. § 1° do art. 2° da Lei n° 7.098/98)
(...)
IV – sobre a entrada no estabelecimento de contribuinte de bem ou mercadoria destinada a uso, consumo ou ativo permanente;
(...)

§ 8° Nas hipóteses dos incisos IV e V do § 1° deste artigo, a obrigação do contribuinte consistirá, afinal, em pagar o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

(...)

Art. 3° Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: (cf. caput do art. 3° da Lei n° 7.098/98)
(...)
XIII – da entrada no estabelecimento de contribuinte de bem ou mercadoria, adquirida em outro Estado, destinada a uso, consumo ou ativo permanente;
(...).

Quanto à inscrição no cadastro de contribuintes do Estado de Mato Grosso, o artigo 756 do Regulamento do ICMS, dispõe sobre a obrigatoriedade de inscrição, bem como o cumprimento das demais obrigações previstas no RICMS, pela pessoa que execute obras de construção civil ou hidráulica, promovendo a circulação de mercadorias em seu próprio nome ou de terceiros, que definiu como empresa de construção civil. Segue transcrição de parte do artigo 756 do RICMS:

Art. 756 Considera-se empresa de construção civil, para fins de inscrição e cumprimento das demais obrigações fiscais previstas neste regulamento, toda pessoa, natural ou jurídica, que executar obras de construção civil ou hidráulicas, promovendo a circulação de mercadorias em seu próprio nome ou de terceiros.

§ 1° Entende-se por obras de construção as adiante relacionadas, quando decorrentes de obras de engenharia civil:
I – construção, demolição, reforma ou reparação de prédios ou de outras edificações;
II – construção e reparação de estradas de ferro e rodagem, inclusive os trabalhos concernentes às estruturas inferior e superior de estradas e obras de arte;
III – construção e reparação de pontes, viadutos, logradouros públicos e outras obras de urbanismo;
IV – construção de sistema de abastecimento de água e saneamento;
V – execução de obras de terraplenagem, de pavimentação em geral, hidráulicas, marítimas ou fluviais;
VI – execução de obras elétricas e hidrelétricas;
VII – execução de obras de montagem e construção de estruturas em geral.

§ 2° O disposto neste capítulo aplica-se, também, aos empreiteiros e subempreiteiros, responsáveis pela execução da obra, no todo ou em parte.

Art. 758 O imposto será pago sempre que a empresa de construção promover:
I – saídas de materiais, inclusive sobras e resíduos decorrentes da obra executada, ou de demolição, quando destinados a terceiros;
II – a saída de seu estabelecimento de material de fabricação própria;
III – a entrada de mercadoria importada do exterior;
IV – a entrada, no estabelecimento da empresa, de mercadoria oriunda de outro Estado ou do Distrito Federal destinada a consumo ou a ativo fixo;
V – a utilização, pela empresa, de serviço cuja prestação se tenha iniciado em outro Estado ou no Distrito Federal e não esteja vinculada à operação ou prestação subsequente alcançada pela incidência do imposto.
Parágrafo único Nas hipóteses dos incisos IV e V do caput deste artigo, a obrigação da empresa consistirá, afinal, em pagar o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

Art. 759 Deverão se inscrever no Cadastro de Contribuintes do ICMS, antes de iniciarem suas atividades, as pessoas referidas no artigo 756.
§ 1° Se as empresas mantiverem mais de um estabelecimento, ainda que simples depósito, em relação a cada um deles será exigido inscrição estadual.

§ 2° Não estão sujeitas à inscrição no Cadastro a que se refere o caput deste artigo as empresas que se dediquem:
I – a atividades profissionais relacionadas com a construção civil, mediante prestação de serviços técnicos, tais como, elaboração de plantas, projetos, estudos, cálculos, sondagens do solo e assemelhados;
II – à exclusiva prestação de serviços em obra de construção civil, mediante contrato de administração, fiscalização, empreitada ou subempreitada, sem fornecimento de materiais.

§ 3° As empresas mencionadas no § 2° deste artigo, caso venham a realizar operações relativas à circulação de mercadoria, em nome próprio ou de terceiros, em decorrência de execução de obra de construção civil ou hidráulica, ficam obrigadas à inscrição estadual e ao cumprimento das demais obrigações previstas neste regulamento.

§ 4° Não será considerado estabelecimento o local de cada obra, podendo ser autorizada a inscrição estadual facultativa tanto da obra como das empresas referidas no § 2° deste artigo.

Art. 27 Deverão promover a respectiva inscrição no CCE/MT:
(...)
V – as empresas de construção civil, quando contribuintes do ICMS;
(...)

§ 1° Em relação às empresas de construção civil, será observado o que segue:
I – a inscrição no CCE/MT é facultativa, quando a empresa de construção civil não for contribuinte do ICMS;
(...)

Art. 102-Q Em relação às atividades econômicas, pertinentes à construção civil, arroladas nas Divisões 41, 42 e 43, que integram a Seção F da Tabela de Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE, constante do Anexo I do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n° 2.212, de 20 de março de 2014, a obtenção de inscrição estadual é opcional, hipótese em que, uma vez inscrito, o estabelecimento ficará sujeito às demais disposições que regem o ICMS. (efeitos a partir de 1°/03/2018) (Nova redação dada ao caput pela Port. 31/18)
Redação original acrescentado pela Port. 146/15.
Art. 102-Q Em relação às atividades econômicas, pertinentes à construção civil, arroladas nas Divisões 41, 42 e 43, que integram a Seção F da Tabela de Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE, constante do Anexo I do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n° 2.212, de 20 de março de 2014, a obtenção de inscrição estadual é opcional, incumbindo ao interessado declarar, expressamente, no pedido de viabilidade, a respectiva opção, hipótese em que, uma vez inscrito, o estabelecimento ficará sujeito às demais disposições que regem o ICMS. (efeitos a partir de 1° de agosto de 2015)