| Texto: | 1. No vertente caso, o recolhimento a menor do ICMS é proveniente da utilização de crédito em hipóteses vedadas na Legislação Tributária e, conseqüentemente, trata-se de erro na apuração do imposto a ser recolhido. Logo, o prazo decadencial não está sujeito aos ditames do § 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional, dada a impossibilidade de se admitir que a presunção de homologação – homologação tácita – se estenda às hipóteses de inexistência de lançamento e pagamento. 2. O inciso III do art. 49 da Lei 7.098/98 trata do crédito decorrente da aquisição de mercadorias destinadas ao ativo permanente do estabelecimento, ou seja, se refere ao ICMS destacado na Nota Fiscal Entrada. Noutro ponto, a vedação ao crédito tratada no § 6º do art. 25 da Lei 7.098/98 se refere à diferença entre a alíquota interestadual e interna, ou seja, trata-se do ICMS Diferencial de Alíquota recolhido ao erário mato-grossense. Logo, não prospera a tese de conflito de normas ou de que a interpretação conjunta dos mencionados dispositivos autoriza a utilização, como crédito, do imposto pago a título de ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA decorrente da aquisição de mercadoria destinada ao ativo permanente. 3. Impende registrar que o art. 22, inciso IV, da Constituição da República de 1988 estabelece que é competência privativa da União legislar sobre energia. Já o art. 61, § 1º, inciso II, alínea “b”, da mencionada Carta, determina que “são de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que disponham sobre serviços públicos”. Com efeito, o fornecimento de energia elétrica é um serviço público federal, prestado diretamente pela União ou sob regime de concessão ou permissão. Portanto, é defeso aos Estados, Municípios e Distrito Federal dispor sobre a composição das tarifas de energia elétrica, sob pena de passarem a intervir na Política Tarifária (art. 9º da Lei nº 8.987/95) e no Regime Econômico e Financeiro das Concessões (arts. 14 e 15 da Lei nº 9.427/96), além de invadir competência privativa da União, particularmente considerando que, no caso, a composição das tarifas já leva em conta os impostos e encargos determinados pelo Poder Concedente. Relativamente à aprovação, pelo CONFAZ, do subsídio de natureza financeira concedido pela ANEEL às geradoras de energia térmica, cumpre destacar que a Lei Complementar nº 24 de 07 de janeiro 1975, impõe a necessidade de convênio para a concessão de isenções, redução de base de cálculo, crédito presumido, devolução parcial ou total do tributo ou ainda, a quaisquer outros incentivos, favores fiscais ou financeiro-fiscais. Entretanto, qualquer das hipóteses tratada no Parágrafo único do art. 1º da LC 24/75, se refere a benefícios concedidos com base no Imposto de Circulação de Mercadorias, dos quais resulte redução ou eliminação, direta ou indireta, do respectivo ônus. Nessa vereda, conclui-se que o subsídio concedido pela União para a geração de energia não se submete ao Convênio CONFAZ, quer seja pela ilegitimidade de os Estados e Distrito Federal para legislar sobre a matéria – energia e serviços públicos –, quer seja pelo fato de o subsídio concedido pela União não se referir ao ICMS. Por fim, entende-se que dão direito a crédito de ICMS os insumos energéticos, como o óleo diesel, empregados intrinsecamente no processo de geração de energia elétrica, nos termos do disposto nos artigos 292 e 295 do Regulamento do ICMS c/c artigos 27, inciso II e 29 da Portaria 065/92 e ainda, nos termos do inciso II do § 1º e caput do art. 54, art. 57 cabeça e, expressamente, o disposto no inciso II do art. 59, todos do Regulamento do ICMS. Logo, não se caracterizou a infração de creditamento do ICMS de operação contemplada com subsídio de natureza financeira, sem autorização do CONFAZ.
Com esse entendimento, por maioria dos votos e desempate da Presidência (vencidos os Conselheiros Revisora, Ironei Márcio Santana, Victor Humberto da Silva Maizman e Elizete Araújo Ramos, que acataram a parcial decadência do lançamento), julgou-se procedente a Infração 1.2.46 – creditamento do ICMS Diferencial de Alíquota, decorrente da aquisição de mercadorias para integrar o ativo permanente, uso ou consumo do estabelecimento; a unanimidade dos votos julgou-se procedente e extinta pelo pagamento a Infração 1.2.52 – creditamento do ICMS referente à aquisição de energia elétrica e por maioria dos votos (vencido o Conselheiro César Rubens Gonçalves) e contrariando o parecer da Representação da Procuradoria Geral do Estado, julgou-se improcedente a Infração 1.2.58 – creditamento do ICMS de operação contemplada com subsídio de natureza financeira, sem autorização do CONFAZ |