NOTA TÉCNICA N° 022/2026 - UDCR/UNERC

Ementa:

ICMS – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – ADC 049/2021 – ALCANCE DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS – IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO ICMS RELATIVO A FATOS GERADORES ANTERIORES A 2024. A decisão do Supremo Tribunal Federal proferida no âmbito da ADC 049/2021, que afastou a incidência do ICMS nas operações entre estabelecimentos do mesmo titular, teve sua eficácia temporal modulada de maneira a produzir efeitos somente a partir do exercício de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Com o julgamento dos embargos de Declaração no Recurso Extraordinário 1.490.708-SP, pelo STF, foi fixada a seguinte tese: “A modulação dos efeitos estabelecida no julgamento da ADC nº 49/RN-ED não autoriza a cobrança do ICMS lá debatido quanto a fatos geradores ocorridos antes de 2024 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do tributo.

Diante da necessidade de uniformização de entendimentos relacionados à decisão proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 049/2021, que afastou a incidência do ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, e de esclarecer o alcance da modulação dos efeitos fixada no julgamento da ADC nº 049/RN-ED à luz do posterior julgamento dos Embargos de Declaração na Repercussão Geral do Recurso Extraordinário nº 1.490.708-SP, concluído em 25/08/2025, impõe-se a apresentação dos esclarecimentos pertinentes à matéria, por meio da presente Nota Técnica.

1 - Ao julgar o Recurso Extraordinário com Agravo - ARE 1.255.885 (Tema n° 1.099), em 14/08/2020, o Supremo Tribunal Federal fixou tese de repercussão geral no sentido de que não incide ICMS no deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que situados em Estados distintos, por inexistir transferência da titularidade ou ato de mercancia. Não obstante, à época permanecia vigente a previsão contida na Lei Complementar federal n° 87/1996 que, de forma genérica, autorizava a exigência do imposto em operações dessa natureza nos termos do seu art. 12, inciso I.

2 – Nesse contexto, o Governador do Estado do Rio Grande do Norte ajuizou a Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 049/2021 perante o STF, com o objetivo de obter o reconhecimento da constitucionalidade das normas da Lei Complementar n° 87/1996, que embasavam a cobrança de ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa.

3 - No julgamento de mérito da ADC n° 049/2021, realizado em 2021, o STF declarou a sua improcedência, reconhecendo, como consequência, a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3°, inciso II, e 12, inciso I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, bem como do art. 13, § 4°, da Lei Complementar federal n° 87/1996. Em face dessa decisão, o Governador do Estado do Rio Grande do Norte opôs Embargos de Declaração, com a finalidade de obter a modulação de seus efeitos.

4 - No julgamento dos Embargos de Declaração opostos na ADC n° 49/2021, concluído em 19/04/2023, o STF fixou a modulação dos efeitos da decisão, estabelecendo que o afastamento da incidência do ICMS nas transferências interestaduais entre estabelecimentos do mesmo titular produziria efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento do mérito da ADC 49, ocorrida em 29/04/2021.

5 – Cumpre registrar que, além da modulação temporal, o STF esclareceu, no referido julgamento, que o acórdão de mérito declarou a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3°, II, da LC n° 87/1996, afastando de seu campo de incidência, especificamente, a hipótese de cobrança do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.

6 - A definição da modulação dos efeitos deu ensejo a controvérsias quanto à possibilidade de cobrança, pelos Estados, do ICMS relativo a fatos geradores ocorridos até o exercício de 2023, nas hipóteses não expressamente excepcionadas na decisão moduladora.

7 – Posteriormente, no julgamento dos embargos de Declaração na repercussão geral no Recurso Extraordinário nº 1.490.708-SP, concluído em 25/08/2025, o STF fixou a seguinte tese: “A modulação dos efeitos estabelecida no julgamento da ADC nº 049/RN-ED não autoriza a cobrança do ICMS lá debatido quanto a fatos geradores ocorridos antes de 2024 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do tributo”.

8 – Considerando que os Embargos de Declaração foram acolhidos com efeitos infringentes, restou alterado o alcance da modulação anteriormente fixada, de modo a incluir no âmbito da decisão (inconstitucionalidade da exação/impossibilidade de cobrança):

a) os fatos geradores ocorridos a partir do exercício financeiro de 2024;
b) os fatos geradores ocorridos antes do exercício financeiro de 2024, desde que:
b.1. relativos a contribuintes com processos administrativos ou judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento do mérito da ADC nº 49, ocorrida em 29/04/2021; ou
b.2. com tributo pendente de pagamento.

Desse modo, a eficácia da decisão foi modulada de modo a não atingir os fatos geradores ocorridos antes do exercício financeiro de 2024, em relação aos quais tenha havido pagamento do tributo e não tenha havido questionamento pelo contribuinte em sede administrativa ou judicial com processo pendente de conclusão até 29/04/2021. Por essa razão, nesses casos, não poderá o contribuinte pleitear repetição dos valores recolhidos.

9 – Para fins de adequada compreensão, transcrevem-se, a seguir, trechos da ementa proferida pelo STF nos Embargos de Declaração na repercussão geral no Recurso Extraordinário nº 1.490.708-SP:

Embargos de declaração em repercussão geral em recurso extraordinário. Direito constitucional e tributário. ICMS. Transferência de mercadoria entre estabelecimentos do contribuinte em estados distintos. Controvérsia acerca da modulação dos efeitos estabelecida na ADC nº 49/RN-ED. Fatos geradores ocorridos antes de 2024 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do tributo. Impossibilidade de cobrança. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes.
(...)
2. O Tribunal Pleno, em nenhum momento na modulação dos efeitos estabelecida no julgamento da ADC nº 49/RN-ED, teve o propósito de ampliar a efetiva arrecadação das unidades federadas mediante autorização da cobrança do imposto em questão, com base em norma inconstitucional, quanto a fatos geradores ocorridos antes de 2024 em relação aos quais o tributo não foi pago.
(...).