Texto Nota Técnica nº 028/2025 - UDCR/UNERC
O STF, na ADI 5469-DF, declarou inconstitucional a Cláusula Nona do Convênio ICMS nº 93/2015 por invadir competência da Lei Complementar nº 123/2006.
A Lei Complementar nº 190/2022 não prevê exigência de DIFAL nas operações interestaduais remetidas por optantes do Simples Nacional destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, mantendo o regime diferenciado e favorecido e excluindo a incidência do DIFAL nessas operações.
II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...)
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...)
VII – nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (Produção de efeito)
VIII – a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (Produção de efeito) a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (...).
§ 2º É ainda contribuinte do imposto nas operações ou prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final domiciliado ou estabelecido em outro Estado, em relação à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual.
I - o destinatário da mercadoria, bem ou serviço, na hipótese de contribuinte do imposto; II - o remetente da mercadoria ou bem ou o prestador de serviço, na hipótese de o destinatário não ser contribuinte do imposto.
VII – Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS; (...)
§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: (...)
XIII – ICMS devido:
a) nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária, tributação concentrada em uma única etapa (monofásica) e sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto com encerramento de tributação (...); e nas prestações de serviços sujeitas aos regimes de substituição tributária e de antecipação de recolhimento do imposto com encerramento de tributação; (...)
g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal:
1. com encerramento da tributação, observado o disposto no inciso IV do § 4º do art. 18 desta Lei Complementar; 2. sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor;
h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual; (...).
7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma.
8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. (...)
· As cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015 só produzirão efeitos a partir do exercício financeiro de 2022. · A cláusula nona, que diz respeito especificamente aos optantes do Simples Nacional, teve seus efeitos retroagidos à data da concessão da medida cautelar, ou seja, 12 de fevereiro de 2016. A fim de regulamentar a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, foi publicada a Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022. Entretanto, é importante destacar que este diploma normativo não estabeleceu previsão específica para a exigência do diferencial de alíquotas em operações realizadas por contribuintes optantes pelo Simples Nacional. Conforme o disposto na Lei Complementar nº 123/2006, que regulamenta o Simples Nacional, as operações realizadas por contribuintes desse regime continuam submetidas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido, não se enquadrando nas exigências regulamentadas pela Lei Complementar nº 190/2022. Conclusão Diante de todo o exposto, conclui-se que não se aplica a regra de incidência do ICMS-DIFAL nas operações de saídas interestaduais realizadas por contribuintes optantes pelo Simples Nacional destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. A decisão do STF na ADI 5469-DF declarou inconstitucional a Cláusula Nona do Convênio ICMS nº 93/2015, por extrapolar os limites da Lei Complementar nº 123/2006. A Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, que regulamentou a cobrança de ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto, não contém previsão específica para a exigência do ICMS Diferencial de Alíquotas (DIFAL) nas saídas destinadas a consumidores finais realizadas por contribuintes optantes pelo Simples Nacional. Assim, tais operações continuam sujeitas ao regime diferenciado e favorecido estabelecido pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. Cabe ressalvar que, o ICMS devido a título de diferencial de alíquotas exigível pela entrada de mercadoria no estabelecimento de contribuinte mato-grossense optante pelo Simples Nacional, decorrente de operação interestadual, para seu uso, consumo ou ativo permanente, continua excluído do regime favorecido nos termos do artigo 13, § 1°, inciso XIII, alínea h, da Lei Complementar n° 123/2006, devendo o contribuinte observar a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas. É o que cabia informar, com a ressalva de que os destaques apostos nos dispositivos da legislação transcrita não existem nos originais. Unidade de Divulgação e Consultoria de Normas da Receita Pública da Unidade de Uniformização de Entendimentos e Resolução de Conflitos, em Cuiabá/MT, 31 de março de 2025.