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INFORMAÇÃO Nº 083/2023 - UDCR/UNERC

EMENTA:

ICMS – OBRIGAÇÃO PRINCIPAL – OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA – INCIDÊNCIA – ADC 049/2021 – EFEITOS 1º.01.2024. A decisão que afastou o ICMS em operações interestaduais entre empresas do mesmo titular produzirá efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.

..., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n° ... e no Cadastro de Contribuintes deste estado sob o nº ..., formulou questionamento referente ao tratamento tributário aplicado às operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa., mediante o Tema 1099 de repercussão geral, ARE nº 1.255.885/MS, julgado pelo STF em 15/08/2020 e decisão proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC nº 49, publicada em 04/05/2021.

Informa que para o exercício de suas atividades, realiza com habitualidade operações de transferências entre seus estabelecimentos, nos âmbitos estaduais e interestaduais.

Relata que vem acompanhando o julgamento de constitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I e 13, §4º da Lei Complementar nº 87/1996, que tratam da incidência do ICMS nas operações de transferências entre estabelecimentos de uma mesma Empresa.

Por entender que a referida operação não deveria ser tributada, por ter sido julgada inconstitucional a incidência do ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesma propriedade, e apesar de o dispositivo legal ainda se encontrar vigente, busca validar se a menção do ADC 49 no campo de dados adicionais do DANFE é o suficiente para afastar qualquer tipo de penalidade, ou até mesmo apreensões em barreiras fiscalizatórias, caso deixe de destacar o ICMS em suas operações de transferências originadas da filial de Mato Grosso.

Por fim, a consulente apresenta questionamentos sobre:

1) O tratamento tributário das operações de saída em transferências de produto acabado, insumos, material de uso e consumo, em decorrência da decisão da ADC 49 que julgou inconstitucional a cobrança de ICMS nas operações de transferências de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, destacando pontos quanto à incidência e consequente destaque do imposto e ao possível estorno de crédito do ICMS.

2) A escrituração de créditos do ICMS destacado nas notas fiscais de operações internas e interestaduais de transferências de produtos acabados e insumos.

É a consulta.

Consultado o Sistema de Gerenciamento de Cadastro de Contribuintes do ICMS desta Secretaria, constata-se que a empresa se encontra cadastrada no regime de apuração normal, conforme artigo 131 do RICMS, em regime especial nos termos do Decreto nº 1262/2017, e tem por atividade principal o comércio atacadista de sementes, flores, plantas e gramas – CNAE 4623-1/06, além das diversas atividades secundárias relacionadas abaixo:

8292-0/00 - Envasamento e empacotamento sob contrato

4622-2/00 - Comércio atacadista de soja

4623-1/08 - Comércio atacadista de matérias-primas agrícolas com atividade de fracionamento e acondicionamento associada

4623-1/99 - Comércio atacadista de matérias-primas agrícolas não especificadas anteriormente

4632-0/01 - Comércio atacadista de cereais e leguminosas beneficiados

4637-1/03 - Comércio atacadista de óleos e gorduras

5211-7/01 - Armazéns gerais - emissão de warrant

6463-8/00 - Outras sociedades de participação, exceto holdings

7120-1/00 - Testes e análises técnicas

7210-0/00 - Pesquisa e desenvolvimento experimental em ciências físicas e naturais

7490-1/99 - Outras atividades profissionais, científicas e técnicas não especificadas anteriormente

8211-3/00 - Serviços combinados de escritório e apoio administrativo

0161-0/99 - Atividades de apoio à agricultura não especificadas anteriormente

0163-6/00 - Atividades de pós-colheita

Sobre a incidência do ICMS sobre as operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular, convém que se traga os seguintes esclarecimentos:

1 - No ano de 2020, ao julgar o Recurso Extraordinário com Agravo - ARE 1.255.885 (Tema n° 1.099), o STF fixou tese de repercussão geral no sentido de que “não incide ICMS no deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, ainda que localizados em Estados distintos”. Contudo, permanecia vigente a previsão contida na LC n° 87/1996 que, de maneira genérica, exigia o ICMS em operações dessa natureza (art. 12, inciso I);

2 - Em meio a esse cenário, o Governador do Estado do Rio Grande do Norte ajuizou a Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 049/2021 junto ao STF, pretendendo que fossem julgadas constitucionais as normas previstas na LC n° 87/1996, que sustentam a cobrança de ICMS nas operações de transferências de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa;

3 - No ano de 2021, o STF julgou improcedente a ADC n° 049/2021, e, como consequência, declarou a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3°, inciso II, e 12, inciso I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, § 4°, da Lei Complementar (federal) n° 87/1996. Porém, o Governador do Estado do Rio Grande do Norte opôs Embargos de Declaração nos autos da ADC 49/2021, a fim de modular os efeitos da decisão do STF para o futuro;

4 - No julgamento dos Embargos de Declaração da ADC 49/2021, finalizado em 19/04/2023, os ministros do STF definiram que a decisão que afastou o ICMS em operações interestaduais entre empresas do mesmo titular deve produzir efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.

Portanto, considerando a decisão do STF proferida em 19/04/2023, atinente aos embargos opostos a ADC 49/2021, conclui-se que, nas operações de transferência interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular, os Estados poderão cobrar o ICMS até o fim do ano de 2023.

Consequentemente, no presente caso, a consulta será respondida considerando a legislação vigente aplicável às operações de transferência de mercadoria entre estabelecimentos da mesma empresa, ou seja, do mesmo titular, disposta na LC n° 87/96 e reproduzida na legislação doméstica, como segue:

LC n° 87/96:

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

Lei n° 7.098/98:

Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
I - da saída da mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

RICMS:

Art. 3° Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: (cf. caput do art. 3° da Lei n° 7.098/98)
I – da saída da mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;