Órgão Consultivo

Órgão Consultivo

Categoria:	Informações em Processos de Consulta
Número:	157/2012 - GCPJ/SUNOR
Data da Aprovação:	09/24/2012
Assunto:	Veiculação de propaganda e publicidade

Nota Explicativa :
Nota: " Os documentos contidos nesta base de dados têm caráter meramente informativo. Somente os textos publicados no Diário Oficial estão aptos à produção de efeitos legais."

Texto
INFORMAÇÃO Nº 157/2012 – GCPJ/SUNOR

........, empresa situada na Av. ....., nº ......, em ......./MT, inscrita no CNPJ sob o nº ...... e no Cadastro de Contribuintes do Estado sob o nº ......., consulta sobre o tratamento tributário conferido pelo ICMS na prestação de serviço de veiculação de propaganda e publicidade efetuada pela rádio durante a programação.

Para tanto, em resumo, a consulente expõe o que segue:

1- que há alguns dias teria sido informada, pela Prefeitura Municipal de Lucas do Rio Verde/MT, sobre a obrigatoriedade de emitir nota fiscal da Prefeitura e recolher o ISSQN com base na LC 116/2003, item 17.06-Propaganda e publicidade de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais matérias publicitárias;

2- acredita que o seu ramo de atividade, que é a prestação de serviço de radiodifusão e não a publicidade, é serviço tributado pelo ICMS;

2.1- entende que a criação da propaganda (spots comerciais) que são vinculados na grade de programação é parte integrante da prestação de serviço de comunicação, não sendo a Radio Regional onerada em momento algum pela criação desta propaganda, e sim pela vinculação na grade de programação;

2.2- afirma que a publicidade propriamente dita (produção e criação) é feita por agências terceirizadas, contratadas pela Radio Regional.

3- sobre o exposto, diz que entrou em contato com o departamento de tributação municipal, solicitando atestado de não obrigatoriedade de emissão de nota fiscal de prestação de serviço, onde teve seu pedido indeferido, acrescentando a interpretação dada pela Prefeitura segue em anexo a esta consulta.

3.1- concluindo, espera que através desta consulta seja orientada para que possa cumprir com suas obrigações tributárias e acessórias, seja com o Município ou com o Estado.

Ao final, questiona:

- O serviço de radiodifusão prestado pela rádio é tributado pelo ISSQN ou pelo ICMS?

- É competência do Estado ou do Município?

É a consulta.

Sobre a matéria, a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 155, II, determina:

Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(Redação dada ao artigo pela EC 3/93)

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e

sobre prestações de serviços

de transporte interestadual e intermunicipal e

de comunicação

, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

Já ao cuidar da competência tributária dos municípios, o artigo 156, III, da Carga Magna, assevera:

Art. 156.

Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(...)

III - serviços de qualquer natureza,

não compreendidos no art. 155, II

, definidos em lei complementar.

(Redação dada ao inciso pela EC 3/93)

(destaque nosso).

Pelo texto constitucional a hipótese de incidência do ISSQN é a prestação de serviços excluídos os compreendidos na competência tributária dos Estados e Distrito Federal (transportes intermunicipal e interestadual e comunicação), conforme artigo 155, inciso II.

Como se vê, a competência para instituição do imposto sobre a prestação de serviço de comunicação é exclusiva dos Estados e Distrito Federal e não do município.

Ao regrar as linhas gerais de incidência do ICMS, a Lei Complementar nº 87, de 13/09/96, estabeleceu:

Art. 2º

O imposto incide sobre:

(...)

III -

prestações onerosas de serviços de comunicação

por qualquer meio

, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

(...). (Destaque nosso).

Ao interpretar o inciso III do artigo 2º da LC 87/96, infere-se que a incidência do ICMS se dá não pelo conteúdo da mensagem em si, mas sim pela utilização efetiva dos equipamentos disponibilizados por quem os detém para divulgação da mensagem (p.ex. emissora de radio ou televisão).

Em outras palavras, a utilização dos equipamentos para veiculação da mensagem (os chamados meios) é o que caracteriza a prestação de serviço de comunicação.

Vale lembrar que o serviço de comunicação na forma como é tratada pela legislação tributária é na verdade uma espécie dos serviços de telecomunicações, que em sua maioria está sujeita a tributação do ICMS-comunicação.

A título de conhecimento, reproduz-se, a seguir, trechos do Regulamento Geral da Lei nº 4.117, de 27/08/62, que instituiu o Código Brasileiro de Telecomunicações, in verbis:

Da Classificação dos Serviços

Art. 4º

Os Serviços de Telecomunicações, os efeitos deste Regulamento Geral, dos Regulamentos Específicos e Normas reguladoras complementares, compreendendo a transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza por fio, rádio, eletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético de comunicação, classificam-se do seguinte modo:

I - Quanto à forma de telecomunicação empregada:

a) telegrafia;

b) telefonia;

c) televisão;

d) transmissão de dados;

e) teledifusão;

f) outras formas;

II - Quanto aos fins a que se destinam:

a) serviço público;

b) serviço público-restrito;

c) serviço limitado;

d) serviço de radiodifusão;

e) serviço de radioamador;

f) serviço especial;

Das Definições

Art. 6º

Para os efeitos deste Regulamento Geral, dos Regulamentos Específicos e das Normas complementares, os termos adiante enumerados têm os significados que se seguem:

Citado por 1

(...)

13º ) Classificação de Serviços de Telecomunicações - modos diversos de categorizar serviços de telecomunicações: 1º) quanto à forma de telecomunicação empregada (telegrafia, telefonia, televisão, transmissão de dados, teledifusão, outras formas); 2º) quanto aos fins a que se destinam (serviço público, serviço público-restrito, serviço limitado, serviço de radioamador, serviço de radiodifusão, serviço especial); 3º) quanto ao âmbito (serviços interior e internacional).

Assim, ao disponibilizar os equipamentos para veiculação do anuncio publicitáraio, fica caracterizada a prestação de serviço de comunicação; por conseguinte, ocorre a hipótese de incidência do ICMS.

Ademais, não há como confundir juridicamente a criação e produção de publicidade, etapas inerentes às atividades dos publicitários e das agências de propagandas, com a prestação de serviço de comunicação decorrente da veiculação de mensagens publicitárias ao público, efetuadas pela rádio mediante pagamento.

Ora, na primeira parte (criação e produção de publicidade), de fato, ocorre a incidência do ISSQN, vez que tal serviço está previsto na Lista anexa a LC 116/2003, já o serviço de veiculação dessa publicidade através da radio ou televisão está sujeita ao imposto estadual (ICMS-comunicação).

Ao definir o local da prestação e especificar o estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto, a referida Lei Complementar nº 87/96, determinou:

Art. 11.

O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:

(...)

III - tratando-se de prestação onerosa de serviço de comunicação:

a) o da prestação do serviço de radiodifusão sonora e de som e imagem, assim

entendido o da geração, emissão, transmissão e retransmissão, repetição, ampliação e recepção;

(...).

Ainda sobre a matéria, em consonância com a legislação hierarquicamente superior (CF/88, LC 87/96 e Lei Estadual nº 7.098/98), o Regulamento do ICMS deste Estado, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06.10.89, assim dispõe:

Da incidência:

Art. 1º

O Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS – incide sobre:

(...)

III – prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

(...)

§ 2º Para fins do disposto no inciso III do caput, consideram-se, também, como prestações onerosas de serviços de comunicação: (cf. § 2º do art. 2º da Lei n° 7.098/98, alterado pela

Lei n° 9.226/2009

– efeitos a partir de 22 de outubro de 2009)

I – serviços de provimento de acesso à Internet, de transmissão de dados e de informações, adesão, acesso, disponibilização, ativação, habilitação, assinatura, facilidades, bem como os demais serviços de valor adicionado, ou quaisquer outros que aperfeiçoem ou acrescentem novas utilidades ao serviço de comunicação, ou que sejam exigidos como condição à sua prestação, ainda que preparatórios, independentemente da tecnologia utilizada ou da denominação que lhes seja dada;

(...)

IV – serviços de comunicação visual ou sonora;

(...)

Do fato gerador:

Art. 2º

Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...)

VII – da prestação onerosa de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

(...)

Da não incidência:

Art. 4º

O imposto não incide sobre:

(...)

XX – prestações de serviço de comunicação, nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita; (cf. inciso XIV do art. 4º da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 9.226/2009 – efeitos a partir de 22 de outubro de 2009)

(...).

À luz do que ficou demonstrado, regra geral, o ICMS incide na prestação de serviço onerosa de comunicação.

Entretanto, conforme foi estabelecido no inciso XX do artigo 4º do RICMS/MT, acima reproduzido, o ICMS não incide nas prestações de serviço de comunicação, nas modalidades de radiodifusão sonora (radio) e de sons e imagens (televisão) de recepção livre e gratuita.

A não incidência em tela é decorrente da Emenda Constitucional nº 42, de 19/12/2003, que deu nova redação a alínea “d” do inciso X, do parágrafo 2º, do artigo 155 da CF/88.

Assim, supondo que a emissora de rádio ou televisão tenha firmado contrato com determinada empresa publicitária para veiculação de propagandas, sendo a recepção livre e gratuita pelo público receptor, não incide o ICMS (EC 42/03); já na hipótese de a recepção ser paga, como nos casos de televisão por assinatura ou a cabo, incide o ICMS.

Vale ressaltar que, no caso de televisão por assinatura ou a cabo, ocorrem 2 (dois) fatos geradores do ICMS-comunicação:

- um quando do contrato firmado pela televisão com a empresa de publicidade para veiculação da propaganda;

- e outro entre o assinante (público receptor) e a emissora.

Finalmente, com base em todo o exposto, em resposta às questões apresentadas pela consulente, tem-se a informar que a competência para instituir imposto sobre a prestação de serviço de comunicação é dos Estados e Distrito Federal.

Desta forma, quando da prestação de tais serviços, a rádio fica sujeita a tributação do ICMS e não do ISSQN, conforme artigo 155, II, da CF/88 c/c artigo 156, III, da mesma Carta Magna.

Entretanto, no que se refere ao serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora (radio) e de sons e imagens (televisão) de recepção livre e gratuita, não incide ICMS, vide inciso XX do artigo 4º do RICMS/MT c/c EC 42/2003.

Ademais, deve-se observar que a imunidade tributária, de modo geral, não alcança as obrigações acessórias previstas na legislação.

É a informação, ora submetida à superior consideração.

Gerência de Controle de Processos Judiciais da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 24 de setembro de 2012.

Antonio Alves da Silva
FTE Matr. 387610014

De acordo:

Marilsa Martins Pereira
Gerente de Controle de Processos Judiciais– em exercício

Miguelângelo Luis Cancian
Superintendente de Normas da Receita Pública – em exercício