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INFORMAÇÃO Nº 094/2020 – CRDI/SUNOR

A empresa acima indicada, estabelecida na Av. ..., nº ..., Jardim ..., .../MT, inscrita no CNPJ sob o nº ... e no Cadastro de Contribuintes do Estado sob o nº ..., formula consulta sobre o tratamento tributário conferido à execução de obra por empreitada com fornecimento de materiais adquiridos de terceiros ou de fabricação própria.

A consulente informa que atua no segmento da construção civil e também na fabricação de estruturas pré-moldadas de concreto armado, fabricação de artefatos de cimento para uso na construção civil, fabricação de estruturas metálicas para telhados, montagem de estruturas metálicas e pré-moldadas de concreto armado.

Na sequência, descreve situação em que a empresa "A" contrata a empresa "B" para execução de obra de empreitadas com fornecimento de materiais, que podem ser de fabricação própria ou adquiridos de terceiros.

Descreve que a empresa contratada atua no segmento de construção civil e também na fabricação e comercialização de artefatos metálicos e de concreto, executando operações tanto no campo de incidência do ICMS, como também no campo de incidência do ISSQN.

Em relação à operação descrita, expõe seu entendimento de que na execução de obra por empreitada, ainda que com fornecimento de materiais, a tributação seria pelo ISSQN.

Objetivando embasar seu entendimento, reproduz alguns trechos doutrinários, ao mesmo tempo em que formula os seguintes questionamentos:

1) Na operação, objeto da consulta, há a incidência de qual imposto? ICMS ou ISSQN?

2) Caso nesse tipo de operação não haja incidência do ICMS, de que forma devem ser emitidas as Notas Fiscais para acobertar a circulação das mercadorias?

É a consulta.

Inicialmente cumpre informar que, em consulta ao Sistema de Gerenciamento do Cadastro de Contribuintes desta SEFAZ/MT, constata-se que a consulente está cadastrada, neste Estado na CNAE principal 2330-3/01 – Fabricação de estruturas pré-moldadas de concreto armado, em série e sob encomenda, e outras CNAE secundárias, dentre as quais, 4120-4/00 – Construção de edifícios, bem como que esteve enquadrada no regime de estimativa simplificado no período de 01/06/2011 a 31/08/2018.

Ainda na preliminar, cabe registrar que a consulta foi protocolizada nesta SEFAZ/MT em 11/02/2016 e que as informações serão prestadas considerando a legislação vigente à época.

Quanto à matéria consultada, em resumo, a consulente quer saber se há incidência do ICMS ou tão-somente do ISS no fornecimento de materiais adquiridos de terceiros ou fabricados pela própria empresa contratada para execução de obra de construção civil, por empreitada.

Dada a CNAE principal em que está cadastrada a interessada, infere-se que, na operação consultada, a consulente é a empresa contratada, sendo esta a premissa para as respostas desenvolvidas na presente Informação.

No que diz respeito à atividade desenvolvida pela consulente de prestadora de serviços de construção civil, cabe a reprodução dos preceitos que norteiam a tributação dos prestadores de serviços, iniciando pela Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, que dispõe sobre o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios, que tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa à referida Lei Complementar, in verbis:

Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

(...)

§ 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.

(...)

LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LEI COMPLEMENTAR Nº 116, DE 31 DE JULHO DE 2003.

(...)
7 – Serviços relativos a engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres.
(...)
7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).
(...).

Art. 2º O imposto incide sobre:
(...)
V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.
(...).

Art. 2° O Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incide sobre: (cf. caput do art. 2° da Lei n° 7.098/98)
(...)
IV – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;
V – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, com indicação expressa de incidência do ICMS, como definido na lista anexa à Lei Complementar (federal) n° 116, de 31 de julho de 2003, e alterações, a saber:
a) fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador do serviço, fora do local da prestação do serviço, nos casos de:
1) execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos;
(...)

Art. 5° O imposto não incide sobre: (v. caput do art. 4° da Lei n° 7.098/98)
(...)
V – operações efetuadas por estabelecimento prestador de serviços, relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas pelo próprio autor da saída, na prestação de serviço de qualquer natureza, definido na lista anexa à Lei Complementar (federal) n° 116, de 31 de julho de 2003, como sujeito ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, ressalvadas as hipóteses arroladas nas alíneas do inciso V do artigo 2°;
(...).

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
(...)
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
VII – nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;
VIII – a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:
a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;
b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;
(...).

Art. 2° O Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incide sobre:
(...)
§ 1° O imposto incide também: (cf. § 1° do art. 2° da Lei n° 7.098/98)
(...)
IV – sobre a entrada no estabelecimento de contribuinte de bem ou mercadoria destinada a uso, consumo ou ativo permanente;
(...)
V – sobre a utilização, por contribuinte, de serviço cuja prestação se tenha iniciado em outro Estado e não esteja vinculada a operação ou prestação subsequente;
(...)

§ 8° Nas hipóteses dos incisos IV e V do § 1° deste artigo, a obrigação do contribuinte consistirá, afinal, em pagar o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

(...)

Art. 3° Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: (cf. caput do art. 3° da Lei n° 7.098/98)
(...)
XIII – da entrada no estabelecimento de contribuinte de bem ou mercadoria, adquirida em outro Estado, destinada a uso, consumo ou ativo permanente;
(...)
XIV – da utilização, por contribuinte, de serviço cuja prestação se tenha iniciado em outro Estado e não esteja vinculada a operação ou prestação subsequente, alcançada pela incidência do imposto;
(...).

Art. 96 Quanto à alíquota, deverão, ainda, ser observadas as seguintes regras:
(...)
II – nas hipóteses dos incisos XIII e XIV do artigo 3°, em relação à entrada no estabelecimento de contribuinte de bem ou mercadoria, adquiridos em outra unidade federada, destinados a uso, consumo ou ativo permanente, bem como na utilização, por contribuinte, de serviço cuja prestação tenha sido iniciada fora do território mato-grossense e não esteja vinculada à operação ou prestação subsequente, alcançada pela incidência do imposto, a alíquota será o percentual que resultar da diferença entre a alíquota interna deste Estado, aplicável à operação ou à prestação, e aquela aplicada na unidade federada de origem da mercadoria ou do serviço para a operação ou a prestação interestadual; (cf. inciso II do caput do art. 15 da Lei n° 7.098/98)
(...)
§ 1° Nas situações aludidas no inciso II do caput deste artigo, o valor do imposto a recolher será o resultante da aplicação do referido percentual sobre o valor da operação ou prestação sobre o qual incidiu o imposto na unidade federada de origem. (cf. § 1° do art. 15 da Lei n° 7.098/98, alterado pela Lei n° 7.364/2000)
(...)

Art. 158 Para fins do disposto no caput do artigo 157, a carga tributária média corresponderá ao valor que resultar da aplicação sobre o valor total das Notas Fiscais relativas às aquisições interestaduais, no período, de percentual fixado para a CNAE em que estiver enquadrado o contribuinte, nos termos do Anexo XIII.
(...).

Art. 995 A unidade fazendária competente para apreciação da consulta é a coordenadoria:

I – da Superintendência de Normas da Receita Pública – SUNOR com atribuições regimentares para apreciar consultas sobre obrigação tributária principal, ressalvado o disposto nos incisos II a IV deste artigo;

II – pertinente, quando se tratar de consulta sobre obrigação tributária acessória;

(...)