Órgão Consultivo

Categoria: Informações em Processos de Consulta
Número:094/2020 - CRDI/SUNOR
Data da Aprovação:28-05-2020
Assunto:Construção Civil
Diferencial Alíquota
Não Incidência


Nota Explicativa :
Nota: " Os documentos contidos nesta base de dados têm caráter meramente informativo. Somente os textos publicados no Diário Oficial estão aptos à produção de efeitos legais."

Texto
INFORMAÇÃO Nº 094/2020 – CRDI/SUNOR

A empresa acima indicada, estabelecida na Av. ..., nº ..., Jardim ..., .../MT, inscrita no CNPJ sob o nº ... e no Cadastro de Contribuintes do Estado sob o nº ..., formula consulta sobre o tratamento tributário conferido à execução de obra por empreitada com fornecimento de materiais adquiridos de terceiros ou de fabricação própria.

A consulente informa que atua no segmento da construção civil e também na fabricação de estruturas pré-moldadas de concreto armado, fabricação de artefatos de cimento para uso na construção civil, fabricação de estruturas metálicas para telhados, montagem de estruturas metálicas e pré-moldadas de concreto armado.

Na sequência, descreve situação em que a empresa "A" contrata a empresa "B" para execução de obra de empreitadas com fornecimento de materiais, que podem ser de fabricação própria ou adquiridos de terceiros.

Descreve que a empresa contratada atua no segmento de construção civil e também na fabricação e comercialização de artefatos metálicos e de concreto, executando operações tanto no campo de incidência do ICMS, como também no campo de incidência do ISSQN.

Em relação à operação descrita, expõe seu entendimento de que na execução de obra por empreitada, ainda que com fornecimento de materiais, a tributação seria pelo ISSQN.

Objetivando embasar seu entendimento, reproduz alguns trechos doutrinários, ao mesmo tempo em que formula os seguintes questionamentos:

1) Na operação, objeto da consulta, há a incidência de qual imposto? ICMS ou ISSQN?

2) Caso nesse tipo de operação não haja incidência do ICMS, de que forma devem ser emitidas as Notas Fiscais para acobertar a circulação das mercadorias?

É a consulta.

Inicialmente cumpre informar que, em consulta ao Sistema de Gerenciamento do Cadastro de Contribuintes desta SEFAZ/MT, constata-se que a consulente está cadastrada, neste Estado na CNAE principal 2330-3/01 – Fabricação de estruturas pré-moldadas de concreto armado, em série e sob encomenda, e outras CNAE secundárias, dentre as quais, 4120-4/00 – Construção de edifícios, bem como que esteve enquadrada no regime de estimativa simplificado no período de 01/06/2011 a 31/08/2018.

Ainda na preliminar, cabe registrar que a consulta foi protocolizada nesta SEFAZ/MT em 11/02/2016 e que as informações serão prestadas considerando a legislação vigente à época.

Quanto à matéria consultada, em resumo, a consulente quer saber se há incidência do ICMS ou tão-somente do ISS no fornecimento de materiais adquiridos de terceiros ou fabricados pela própria empresa contratada para execução de obra de construção civil, por empreitada.

Dada a CNAE principal em que está cadastrada a interessada, infere-se que, na operação consultada, a consulente é a empresa contratada, sendo esta a premissa para as respostas desenvolvidas na presente Informação.

No que diz respeito à atividade desenvolvida pela consulente de prestadora de serviços de construção civil, cabe a reprodução dos preceitos que norteiam a tributação dos prestadores de serviços, iniciando pela Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, que dispõe sobre o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios, que tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa à referida Lei Complementar, in verbis:


Decorre da referida Lei Complementar n° 116/2003 que a execução por empreitada ou subempreitada de obras de construção civil não está sujeita à incidência do ICMS, salvo quando houver fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços, fora do local da obra.

De acordo com os dispositivos acima transcritos, é devido o ICMS no fornecimento de mercadoria produzida pelo prestador de serviço fora do local da prestação.

A Lei Complementar nº 87, de 13.09.1996, que dispõe sobre o Imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências, preceitua:
Atentando para os limites da competência estadual, o Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n° 2.212, de 20.03.2014, RICMS/2014, detalha:
A reprodução dos preceitos legais e regulamentares tem por escopo oferecer a sustentação para as conclusões que se seguirão.

Ocorre incidência do ICMS sempre que houver operações relativas à circulação de mercadorias ou quando houver fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao ISSQN, se a Lei Complementar nº 116, expressamente sujeitar à incidência do ICMS, ou quando as mercadorias forem produzidas fora do local da prestação do serviço.

Tendo em vista que a consulente exerce também a atividade de fabricação de estruturas pré-moldadas de concreto, de artefatos de cimento e de estruturas metálicas, cujo preparo é realizado fora do local da obra, com materiais fornecidos pelo próprio estabelecimento (a consulente), resta caracterizado o processo de industrialização pelo método de transformação.

Caracteriza a industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo, tal como a que exercida sobre a areia, água, cimento, ferro e pedra britada que se transformam em estruturas pré-moldadas de concreto armado.

O mesmo ocorre com a fabricação de estruturas metálicas para a qual utiliza-se de matérias-primas como ferro, aço ou alumínio.

Sendo assim, o processo realizado pela consulente não constitui prestação de serviço, mas, sim, fabricação de mercadoria, inclusive, com classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM/SH).

Conclui-se, portanto, ser devido o ICMS no fornecimento por administração, empreitada ou subempreitada de construção civil, de estruturas pré-moldadas de concreto armado, artefatos de cimento e estruturas metálicas, produzidos pelo estabelecimento industrial mato-grossense fora do local da prestação do serviço e empregados em obras realizadas por sua administração, empreitada ou subempreitada.

Quanto aos materiais adquiridos de terceiros, cabe esclarecer que não há incidência do ICMS nas operações de saídas desses materiais do estabelecimento da consulente com destino a obra de construção civil que esteja realizando por sua administração, empreitada ou subempreitada, conforme preceitua o inciso V do artigo 5º do texto regulamentar (RICMS/2014):
No entanto, se as aquisições de materiais para emprego na obra de construção civil ocorrerem em operação interestadual, haverá a incidência de ICMS a título de diferencial de alíquotas, nos termos o artigo 155, inciso II, § 2º, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, já com a nova redação introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, de 16/04/2015, in verbis:
Com referência ao ICMS devido a título de diferencial de alíquotas, incidente sobre a aquisição interestadual de bens, mercadorias ou utilização de serviços, destinados a uso, consumo ou ativo permanente, realizadas por contribuinte do imposto estabelecido neste Estado, o RICMS/2014 detalha:
Quanto à forma de apuração do ICMS devido a título de diferencial de alíquotas, o artigo 96, incisos II e II-A e § 1°, do RICMS/2014 estabelece:
À luz dos dispositivos transcritos, verifica-se que a entrada de mercadorias para uso ou consumo ou para integração no ativo imobilizado em estabelecimento de contribuinte, oriundas de outra unidade da Federação configura fato gerador do diferencial de alíquotas do ICMS.

De modo que, para os contribuintes enquadrados no regime normal de apuração do ICMS, o cálculo do diferencial de alíquotas é efetuado na forma prescrita no § 8º do artigo 2º do Regulamento do ICMS c/c o artigo 96, inciso II, transcritos.

No entanto, para os contribuintes enquadrados no regime de estimativa simplificado, que era o caso da consulente na data da protocolização da consulta, o cálculo do diferencial de alíquotas do ICMS era efetuado na forma do artigo 158 do Regulamento do ICMS, RICMS/2014, ou seja, pela aplicação do percentual fixado no Anexo XIII para a CNAE de enquadramento do contribuinte sobre o valor total das Notas Fiscais de aquisição. Vale a transcrição do dispositivo na redação em vigor naquele período:
Posto isso, passa-se a responder os questionamentos da consulente na ordem em que foram apresentados:

1) Na operação, objeto da consulta, há a incidência de qual imposto? ICMS ou ISSQN?

R – Conforme já exposto, o fornecimento de estruturas pré-moldadas de concreto armado, artefatos de cimento e estruturas metálicas, fabricadas por estabelecimento industrial mato-grossense, cuja produção é realizada fora do local da obra, ainda que a obra esteja sendo executada pelo fornecedor de tais materiais, por administração, empreitada ou subempreitada, total ou parcial, caracteriza processo de industrialização e há incidência do ICMS.

No entanto, quanto aos materiais destinados à execução da referida obra, que forem adquiridos de terceiros, em relação às operações de saída do estabelecimento da consulente para emprego na referida obra, também como pontuado ao longo desta Informação, não há incidência do ICMS, nos termos do inciso V do artigo 5° do RICMS/2014.

2) Caso nesse tipo de operação não haja incidência do ICMS, de que forma devem ser emitidas as Notas Fiscais para acobertar a circulação das mercadorias?

R – Esse questionamento versa sobre obrigação acessória, escapando à competência desta unidade fazendária.

A seguir, transcrição dos incisos I e II do artigo 995 do RICMS:
Como o presente questionamento versa sobre emissão de documentos fiscais, a unidade fazendária competente para elaborar a resposta ao presente questionamento, nos termos do artigo 98, inciso VI, do Regimento Interno da SEFAZ, aprovado pelo Decreto n° 182, de 18 de julho de 2019, é a Coordenadoria de Documentos e Declarações Fiscais da Superintendência de Informações da Receita Pública – CDDF/SUIRP.

Assim sendo, com fundamento no inciso II do artigo 995 do RICMS, combinado com o artigo 98, inciso VI, do Regimento Interno da SEFAZ, desmembra-se a presente consulta para que o questionamento n° 2 seja respondido pela CDDF/SUIRP.

Incumbe ressalvar que o entendimento exarado na presente informação prevalecerá até que norma superveniente disponha de modo diverso, nos termos do parágrafo único do artigo 1.005 do RICMS/2014.

Cumpre ainda destacar que não produzirá os efeitos legais previstos no artigo 1.002 e no parágrafo único do artigo 1.005 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 2.212/2014, a consulta respondida sobre matéria que esteja enquadrada em qualquer das situações previstas nos incisos do caput do artigo 1.008 do mesmo Regulamento.

Destaca-se, ainda, que os efeitos da consulta só aproveitam àquele que tiver legítimo interesse na sua proposição, conforme se depreende das disposições do artigo 994, do Regulamento do ICMS mato-grossense, especialmente, neste feito, nos respectivos caput e inciso I do § 1°, havendo impedimento para que dela se conheça, com arquivamento, de plano, do pedido, sem análise de mérito, nos termos do inciso III do caput e § 1° do artigo 999 do mesmo Estatuto regulamentar.

Nesse diapasão, somente se cogitam efeitos à presente, caso atendida a premissa inicial de, na operação objeto da consulta, ser a consulente a empresa contratada, não se estendendo os efeitos a outra empresa, na hipótese de ser a contratante.

Alerta-se que, em sendo o procedimento adotado pela consulente diverso do aqui indicado, deverá, no prazo de 15 (quinze) dias, contados da ciência da presente, regularizar suas operações, inclusive com recolhimento de eventuais diferenças de imposto, ainda sob os benefícios da espontaneidade, com acréscimo de correção monetária, juros e multa de mora, calculados desde o vencimento da obrigação até a data do efetivo pagamento.

Após o transcurso do prazo assinalado, ficará o estabelecimento consulente sujeito ao lançamento de ofício, para exigência de eventuais diferenças, nos termos do artigo 1.004 do RICMS/2014.

É a informação, ora submetida à superior consideração, com a ressalva de que os destaques apostos nos dispositivos da legislação transcrita não existem nos originais.

Coordenadoria de Redação, Divulgação e Interpretação de Normas da Receita Pública da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá/MT, 28 de maio de 2020.

Marilsa Martins Pereira
FTE
DE ACORDO:
Yara Maria Stefano Sgrinholi
Coordenadora – CRDI
APROVADA.
José Elson Matias dos Santos
Superintendente de Normas da Receita Pública