Texto INFORMAÇÃO Nº 100/2018-GILT/SUNOR ..., pessoa jurídica de direito privado, estabelecida no município de ..., Estado do Paraná, na Avenida ..., n° ..., Bairro ..., CEP n° ..., inscrita no CNPJ sob o n° ..., formula consulta sobre a tributação aplicável a operações correlatas a construção civil.
A consulente informa: (a) que tem como atividade principal a fabricação de geradores de corrente contínua e alternada, peças e acessórios; (b) que tem como atividade secundária a instalação de máquinas e equipamentos industriais, instalação e manutenção elétrica e serviços de engenharia; (c) que firmou contrato de prestação de serviços (realização de obras em três Pequenas Centrais Hidrelétricas – PCH) na modalidade empreitada global a ser executado no município matogrossense de ...
A consulente informa que para a realização das obras, remeterá de seu estabelecimento em ... (PR) para o local das obras, em Mato Grosso:
(a) todas as mercadorias e materiais, previamente adquiridos de terceiros, necessários para a prestação do serviço de instalação e execução das obras, tais como: cabos, fios, tomadas, interruptores, condutores, transformadores, dentre outros acessórios elétricos;
(b) bens de seu ativo imobilizado e materiais de uso e consumo para serem utilizados nas referidas obras.
Após esses esclarecimentos, a consulente questiona:
(1) se para a execução do contrato descrito anteriormente, a saber: prestação de serviços (execução de obra elétrica e hidrelétrica) com o fornecimento de materiais, a consulente se equipara a uma empresa de construção civil e se é necessária a inscrição no cadastro de contribuintes do Estado de Mato Grosso.
(2) quais são as obrigações acessórias exigidas, na hipótese da empresa ser equiparada a empresa de construção civil.
(3) qual o procedimento correto para o envio das mercadorias a serem utilizadas nas obras para o Estado de Mato Grosso. A consulente acredita que o procedimento correto seja a emissão de documento fiscal tendo como destinatária a própria consulente, sem o destaque de ICMS (operação não sujeita a incidência do ICMS), utilizando o CFOP n° 6.949, natureza da operação: "simples remessa", fazendo constar no campo "informações complementares" o local de destino da mercadoria.
(4) se houver ICMS devido na situação descrita no item (3), qual é o procedimento para o recolhimento do diferencial de alíquotas, e se este recolhimento poderá ser efetuado via conta gráfica ou deverá ser pago a cada operação.
(5) considerando o recolhimento do ICMS relativo ao diferencial de alíquotas, e em havendo sobra dessas mercadorias (não utilização nas obras), assim como o retorno das mesmas ao Estado do Paraná, como a consulente poderá recuperar o imposto pago anteriormente.
(6) qual o procedimento correto para o envio de ativos do ativo imobilizado da empresa, e de materiais para uso e consumo, a serem utilizadas nas obras no Estado de Mato Grosso. A consulente informa que os mesmos após o fim das obras retornarão para o Estado do Paraná. Finalmente, questiona se nesses casos há a incidência do ICMS devido à título de diferencial de alíquotas.
Declara ainda a Consulente que não se encontra sob procedimento fiscal iniciado ou já instaurado para apurar fatos relacionados com a matéria objeto da presente consulta, que a dúvida suscitada não foi objeto de consulta anterior já respondida, bem como que a matéria consultada não foi objeto de decisão proferida em processo administrativo já findo, em que tenha sido parte. É a consulta. Como a presente consulta questiona tanto obrigação tributária principal, quanto obrigações tributárias acessórias, a GILT/SUNOR (esta gerência), responderá a parte relativa a obrigação tributária principal, e tratará incidentalmente das obrigações acessórias que obrigatoriamente tem que ser abordadas para que se possa responder as dúvidas sobre a obrigação tributária principal.
1 – Breve digressão acerca da matéria da presente consulta (serviços de engenharia)
Antes de responder os questionamentos elaborados pela consulente, é necessário explanar a incidência do ICMS em contraste com a prestação dos serviços de engenharia previstos no item 7.02 (hipótese que se amolda a presente consulta) do Anexo Único da Lei Complementar n° 116, de 31 de julho de 2003 (grifos acrescidos).
Ao se fazer uma obra, são utilizados materiais de construção, tais como: tijolos, argamassa, telhas, dentre outros, no caso de construção civil. No presente caso (obras elétricas e hidroelétricas) serão utilizados, como a própria consulente informou: cabos, fios, tomadas, interruptores, condutores, transformadores, dentre outros acessórios elétricos.
Assim, para se fazer uma obra, é necessária a utilização de diversos materiais.
O importante é diferenciar nesse momento o serviço de engenharia da aquisição das mercadorias para que se possa fazer a obra em si.
Quando o construtor ou o próprio dono da obra adquirem materiais de construção (mercadorias) para fazer uma obra, a loja de construção (contribuinte do ICMS) que vende essas mercadorias está praticando um fato gerador do ICMS, nos moldes do inciso I do artigo 2° da Lei n° 7.098, de 30 de dezembro de 1998, adiante transcrito, grifos acrescidos, assim como do inciso I do artigo 2° da Lei Complementar n° 87, de 13 de setembro de 1996.
..."
Esse raciocínio independe das compras de tais mercadorias serem praticadas ou não no próprio estado onde está localizada a obra em si, na medida em que se forem praticadas em outro estado, atrairão a incidência do inciso VI-A do § 1° do artigo 2° da Lei n° 7.098/98, grifos acrescidos.
...
§ 1° O imposto incide também: ... IV-A - sobre a operação, realizada por remetente de outra unidade federada, que destinar bem ou mercadoria a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado no território mato-grossense; (Acrescentado pela Lei 10.337/15, efeitos a partir de 1º/01/2016) ..."
A presente consulta apresenta uma peculiaridade adicional, pois, conforme narrado pela consulente, a mesmo adquire as mercadorias a serem utilizadas na obra a ser realizada no Estado de Mato Grosso, por intermédio do estabelecimento localizado no Estado do Paraná (ensejando a incidência do ICMS nesse primeiro momento, nos termos da legislação paranaense) e posteriormente os remete para a obra localizada em Mato Grosso (ensejando novamente a incidência do ICMS, como mostra o inciso VI-A do artigo 2° da Lei n° 7.098/98).
Como pode ser verificado até esse momento, o ICMS, incide de uma forma ou de outra, pois até agora tratamos apenas da circulação de mercadorias.
Contudo, no momento em que as mercadorias já foram adquiridas, seja pelo construtor, seja pelo dono da obra, passamos a tratar da prestação do serviço de construção em si, que atrai a incidência do Imposto Sobre Serviços – ISS, nos moldes da LC n° 116/03 (partes adiante transcritas), e do item 7.02 de seu Anexo Único, já transcrito anteriormente.
§ 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias. ...
Art. 7º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. ...
§ 2º Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza: I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;
Cabe tecer alguns comentários a respeito da exceção a essa regra (onde será devido o ICMS na prestação de serviços de engenharia), que é o caso do próprio prestador de serviço produzir a mercadoria fora do local da obra, nos termos do item 7.02 do Anexo Único da LC n° 116/03, pois nesse caso, não houve a comercialização anterior da mercadoria usada na obra (fato este que teria feito ensejar a incidência do ICMS quando da compra da mercadoria), pois o próprio prestador de serviço a fabricou.
Nesses casos é devido o ICMS em relação às mercadorias utilizadas quando da prestação de serviços de engenharia, entretanto, como pode ser verificado na hipótese descrita pela consulente, esse caso não se amolda a presente consulta.
Assim, podemos dizer de uma forma resumida, em função da fundamentação anterior, que o ICMS não incide na prestação do serviço de engenharia em si (observada a exceção descrita anteriormente – fabricação da mercadoria pelo próprio prestador de serviços fora do canteiro de obras), entretanto é devido o ICMS quando da aquisição das referidas mercadorias, seja esta aquisição realizada pelo prestador de serviços (para utilização na obra), seja realizada pelo próprio dono da obra.
No caso da presente consulta, as mercadorias serão encaminhadas pelo estabelecimento do Paraná com destino ao seu canteiro de obras localizado em Mato Grosso (operação tributada).
Feitas essas considerações iniciais, passa-se a responder aos questionamentos elaborados pela consulente.
2 – Primeiro questionamento da consulente
Em relação ao primeiro questionamento, a saber: se para a execução do contrato descrito anteriormente, a saber: prestação de serviços (execução de obra elétrica e hidrelétrica) com o fornecimento de materiais, a consulente se equipara a uma empresa de construção civil e se é necessária a inscrição no cadastro de contribuintes do Estado de Mato Grosso, embora seja pertinente a obrigação acessória, deve ser abordado na medida em que influencia na determinação da obrigação principal.
Especificamente em relação às operações relativas a construção civil (que se aplicam ao presente caso, conforme será a seguir demonstrado), os artigos 756 a 764 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n° 2.212, de 20 de março de 2014, delineiam grande parte do arcabouço jurídico pertinente as operações.
Segue transcrição de parte do artigo 756 do RICMS/14, grifos acrescidos.
§ 1° Entende-se por obras de construção as adiante relacionadas, quando decorrentes de obras de engenharia civil: ... VI – execução de obras elétricas e hidrelétricas; ...
§ 2° O disposto neste capítulo aplica-se, também, aos empreiteiros e subempreiteiros, responsáveis pela execução da obra, no todo ou em parte."
O artigo 759 do RICMS/14, transcrito a seguir, ao disciplinar a inscrição estadual, especifica casos em que a mesma é dispensada, entretanto, tais casos não se amoldam a presente consulta, na medida em que a consulente fornecerá os materiais de construção à obra a ser realizada, alem disso, determina que para cada estabelecimento, deverá haver uma inscrição estadual, mesmo na hipótese do estabelecimento ser um simples depósito de materiais.
§ 1° Se as empresas mantiverem mais de um estabelecimento, ainda que simples depósito, em relação a cada um deles será exigido inscrição estadual.
§ 2° Não estão sujeitas à inscrição no Cadastro a que se refere o caput deste artigo as empresas que se dediquem: I – a atividades profissionais relacionadas com a construção civil, mediante prestação de serviços técnicos, tais como, elaboração de plantas, projetos, estudos, cálculos, sondagens do solo e assemelhados; II – à exclusiva prestação de serviços em obra de construção civil, mediante contrato de administração, fiscalização, empreitada ou subempreitada, sem fornecimento de materiais.
§ 3° As empresas mencionadas no § 2° deste artigo, caso venham a realizar operações relativas à circulação de mercadoria, em nome próprio ou de terceiros, em decorrência de execução de obra de construção civil ou hidráulica, ficam obrigadas à inscrição estadual e ao cumprimento das demais obrigações previstas neste regulamento.
§ 4° Não será considerado estabelecimento o local de cada obra, podendo ser autorizada a inscrição estadual facultativa tanto da obra como das empresas referidas no § 2° deste artigo."
§ 5° Ressalvada declaração expressa em contrário do interessado, para efeitos da cobrança da diferença decorrente do disposto nos incisos XIII e XIV do caput do artigo 3° deste regulamento, não se considera contribuinte a empresa que desenvolva atividades exclusivamente de construção civil, ainda que inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado. (cf. § 5° do art. 16 da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 8.628/2006)
§ 6° Nas hipóteses de que trata o § 5° deste artigo, na aquisição interestadual de mercadoria, bem ou serviço, o adquirente ou o tomador de serviço mato-grossense deverá informar ao remetente ou ao prestador do serviço sua condição de não contribuinte do imposto. (cf. § 6° do art. 16 da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 8.628/2006)
§ 7° A inobservância do disposto no § 6° deste artigo implicará ao adquirente da mercadoria ou bem ou ao tomador do serviço, em relação a cada operação e/ou prestação, a obrigação de recolher a multa prevista no artigo 924, inciso X, alínea f, deste regulamento. (cf. § 7° do art. 16 da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 8.628/2006)"
Pela narrativa constante na presente consulta, a consulente embora sendo inscrita no cadastro de contribuintes do Estado de Mato Grosso, não almejará a condição de contribuinte.
3 – Segundo questionamento da consulente
Segundo questionamento, a saber: quais são as obrigações acessórias exigidas, na hipótese da empresa ser equiparada e empresa de construção civil.
Esse questionamento deve ser encaminhado para que a GDDF/SUIRP responda à consulente.
4 – Terceiro questionamento da consulente
Passa-se a análise do terceiro questionamento, a saber: qual o procedimento correto para o envio das mercadorias a serem utilizadas nas obras para o Estado de Mato Grosso. A consulente acredita que o procedimento correto seja a emissão de documento fiscal tendo como destinatária a própria consulente, sem o destaque de ICMS (operação não sujeita a incidência do ICMS), utilizando o CFOP n° 6.949, natureza da operação: "simples remessa", fazendo constar no campo "informações complementares" o local de destino da mercadoria.
A sistemática narrada pela consulente não esta correta, conforme será demonstrado adiante.
Inicialmente, estamos diante de uma operação tributada pelo ICMS.
A empresa localizada no Estado do Paraná, que pela narrativa da consulta, é contribuinte do ICMS no Estado do Paraná, remeterá para seu canteiro de obras localizado no Estado do Mato Grosso mercadorias a serem utilizadas em obras elétricas e hidroelétricas a serem realizadas pela própria empresa do Estado do Paraná (nesse caso, atuando em Mato Grosso como um prestador de serviços de construção).
Então, de acordo com a narrativa da presente consulta, contribuinte do Estado do Paraná, remetendo mercadorias para seu canteiro de obras localizado no Estado de Mato Grosso, canteiro este, que não é contribuinte do ICMS, mas que deve ser inscrito no cadastro de contribuintes do Estado de Mato Grosso, conforme anteriormente já explicado.
A situação descrita acima atrai a incidência do inciso IV-A do artigo 2° da Lei n° 7.098/98, grifos acrescidos.
"Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
"Cláusula segunda Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve:
§ 1º A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996.
§ 1º-A O ICMS devido ás unidades federadas de origem e destino deverão ser calculados por meio da aplicação das seguintes fórmulas: ICMS origem = BC x ALQ inter
ICMS destino = [BC x ALQ intra] - ICMS origem Onde: BC = base de cálculo do imposto, observado o disposto no § 1º; ALQ inter = alíquota interestadual aplicável à operação ou prestação; ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação ou prestação no Estado de destino.
§ 2º Considera-se unidade federada de destino do serviço de transporte aquela onde tenha fim a prestação.
§ 3º O recolhimento de que trata a alínea "c" do inciso II do caput não se aplica quando o transporte for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (cláusula CIF - Cost, Insurance and Freight).
§ 4º O adicional de até dois pontos percentuais na alíquota de ICMS aplicável às operações e prestações, nos termos previstos no art. 82, §1º, do ADCT da Constituição Federal, destinado ao financiamento dos fundos estaduais e distrital de combate à pobreza, é considerado para o cálculo do imposto, conforme disposto na alínea "a" dos incisos I e II, cujo recolhimento deve observar a legislação da respectiva unidade federada de destino.
§ 5º No cálculo do imposto devido à unidade federada de destino, o remetente deve calcular, separadamente, o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, por meio da aplicação sobre a respectiva base de cálculo de percentual correspondente: I - à alíquota interna da unidade federada de destino sem considerar o adicional de até 2% (dois por cento); II - ao adicional de até 2% (dois por cento).
Ocorre que, a sistemática descrita até então, relativa a remessa de mercadorias em operações interestaduais com destino a não contribuintes do imposto foi alterada recentemente pela Emenda à Constituição Federal n° 87, de 16 de abril de 2015.
Tudo que foi tratado anteriormente, já está sob a égide desta alteração constitucional, entretanto, como a presente consulta foi protocolada na Secretaria de Estado de Fazenda do Estado de Mato Grosso em 13 de julho de 2015, cabem fazer algumas considerações adicionais relativas ao direito intertemporal, disciplinado pela própria Emenda Constitucional, nos termos do artigo 99 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, acrescentado ao texto constitucional pelo artigo 2° da referida emenda Constitucional.
"Art. 99. Para efeito do disposto no inciso VII do § 2º do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção: I - para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem; II - para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem; III - para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem; IV - para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem; V - a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino."
Art. 3º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos no ano subsequente e após 90 (noventa) dias desta. Brasília, em 16 de abril de 2015."
Assim, no ano de 2016, 2017 e 2018, a consulente após calcular o ICMS devido a título de diferencial de alíquotas, deverá observar a repartição do imposto previsto nas normas pertinentes (artigo 99 do ADCT, artigo 49-A da Lei n° 7.098/98, com redação dada pela Lei n° 10.337/15 e cláusula décima do Convênio ICMS n° 93/15), e somente em 2019, todo o ICMS devido será destinado ao Estado de Mato Grosso (Estado destinatário).
Contudo, como já dito anteriormente, a presente consulta foi protocolada em 2015, dessa forma, é necessário também explicar o ordenamento jurídico da operação narrada na presente consulta sob a égide do ordenamento aplicável no ano de 2015.
Antes do advento da Emenda Constitucional n° 87/15, especificamente em relação as construtoras que praticavam as operações descritas na presente consulta (aquisição de mercadorias em outros Estados para aplicação em obras), algumas normas merecem destaque.
Nesse sentido, podemos citar o Convênio ICMS n° 71, de 24 de agosto de 1989 (a seguir transcrito), que em sua cláusula primeira fixava o entendimento pela incidência do diferencial de alíquota.
§ 1° O disposto no caput não se aplica no caso em que a empresa destinatária forneça ao remetente cópia reprográfica devidamente autenticada de documento emitido pelo fisco, atestando sua condição de contribuinte do imposto, que terá validade de até 1 (um) ano. (Nova redação dada pelo Conv. ICMS 73/12)
Assim sendo, ao longo do tempo, foi reconhecida a possibilidade de uma construtora, excepcionalmente, ser contribuinte do ICMS, na medida em que promovesse a circulação de mercadorias, além de sua atividade relativa a construção. Para isso, foi criado um formulário padrão em que a construtora se declarava contribuinte do ICMS.
A par de toda essa discussão, o Estado de Mato Grosso em particular, estabeleceu algumas normas que disciplinavam tais operações, a saber: a Lei n° 8.059, de 29 de dezembro de 2003 (em seu artigo 11, atualmente revogado), e o Decreto n° 4.314, de 10 de novembro de 2004, que definiam uma contribuição ao Fundo Partilhado de Investimento Social – FUPIS. Essa contribuição era facultativa, dependia de cadastro prévio e substituía o imposto devido a título de diferencial de alíquotas.
Entretanto, não cabe fazer maiores análises da sistemática descrita anteriormente, na medida em que a consulente não era credenciada em tal sistemática.
Feito esse breve relato sobre o diferencial de alíquotas pertinente as construtoras, verificamos que pela narrativa da presente consulta, a consulente não se declarou contribuinte do ICMS, na medida em que apenas montará um canteiro de obras (estabelecimento provisório) para o desempenho de suas atividades e não dá indícios que comercializará as mercadorias dentro do Estado de Mato Grosso, utilizando-as apenas nas obras que são objeto do contrato descrito.
Isto posto, nos termos dos §§ 5° a 7° do artigo 22 do RICMS, anteriormente transcrito e comentado, pela narrativa da consulta, concluímos que embora seja necessária a inscrição estadual para o desempenho das atividades elencadas pela consulente, e embora hajam várias obrigações acessórias a serem cumpridas, a mesma, não almeja a condição de contribuinte.
Assim, em relação as mercadorias (materiais de construção) encaminhadas no ano de 2015 do Estado do Paraná para o Estado de Mato Grosso, com destino a utilização nas obras citadas, deve ser adotada a alíquota interna do Estado do Paraná na operação de remessa das mesmas. Nesse caso, não há que se falar em exigência do diferencial de alíquotas.
Entretanto, se a consulente utilizar a alíquota interestadual, estará se declarando contribuinte do ICMS, até porque, trata-se de uma remessa de seu estabelecimento no Estado do Paraná, para seu canteiro de obras localizado no Estado de Mato Grosso, fato este, que dispensa maiores formalidades relativas a informar o outro de forma expressa da condição de contribuinte, na medida em que nesse caso concreto não existe outra pessoa, apenas outro estabelecimento (canteiro de obras), que pertence a mesma pessoa.
Nesse caso, é devido o ICMS a título de diferencial de alíquotas.
Em relação a como deverá ser emitida a nota fiscal para acobertar o trânsito das mercadorias do Estado do Paraná ao Estado de Mato Grosso, deverá ser observada a legislação do Estado do Paraná, na medida em que quem emitirá esta nota fiscal é o contribuinte do Estado do Paraná.
Tal remessa será tributada na origem, pelo Estado do Paraná, com a alíquota de 7% (exceto em relação ao exercício de 2015, conforme já comentado), que é a alíquota aplicável as operações interestaduais destinadas ao Estado de Mato Grosso, que tenham como origem o Estado do Paraná, lembrando ainda da exigência relativa ao ICMS diferencial de alíquotas para o Estado de Mato Grosso, conforme já explicado.
5 – Quarto questionamento da consulente
Na medida em que foi verificada a necessidade do pagamento do ICMS relativo ao diferencial de alíquotas em favor do Estado de Mato Grosso (com a devida ressalva relativa ao exercício de 2015), passa-se a análise do quarto questionamento, a saber: qual é o procedimento para o recolhimento do diferencial de alíquotas, e se este recolhimento poderá ser efetuado via conta gráfica ou deverá ser pago a cada operação.
A quantia de imposto devido já foi abordada no tópico anterior, e pode ser verificada no inciso III do § 5° do artigo 15 da Lei n° 7.098/98 e na cláusula segunda do Convênio ICMS n° 93/15.
O responsável pelo pagamento, na medida em que o destinatário em Mato Grosso não é contribuinte do ICMS (mesmo possuindo inscrição estadual) será o remetente das mercadorias, conforme demonstra o § 9° do artigo 16 da Lei n° 7.098/98, grifos acrescidos.
§ 9º Nas hipóteses dos incisos XIII-A e XIV-A do Art. 3°, quando o destinatário mato-grossense, consumidor final do bem, mercadoria ou serviço, não for contribuinte do ICMS, a responsabilidade pelo recolhimento do tributo é do remetente ou do prestador de serviço, conforme o caso, estabelecido em outra unidade federada, nos termos dos §§ 2° e 3° do Art. 18. (Acrescentado pela Lei 10.337/15, efeitos a partir de 1º/01/2016)"
"Art. 1º O Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS -, inclusive a parcela relativa ao diferencial de alíquota, deverá ser recolhido nos prazos abaixo: ... VIII-A - para os contribuintes localizados em outra unidade federada que remeterem bens, mercadorias e serviços para o território mato-grossense, destinados a consumidor final, não contribuinte do ICMS, de acordo com o disposto nos §§ 2° e 5° da cláusula quinta do Convênio ICMS 93/2015; (Acrescentado pela Port. 049/16) ..."
Convênio ICMS n° 93/15
"Cláusula quarta O recolhimento do imposto a que se refere a alínea "c" dos incisos I e II da cláusula segunda deve ser efetuado por meio da Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais - GNRE ou outro documento de arrecadação, de acordo com a legislação da unidade federada de destino, por ocasião da saída do bem ou do início da prestação de serviço, em relação a cada operação ou prestação. ... Cláusula quinta A critério da unidade federada de destino e conforme dispuser a sua legislação tributária, pode ser exigida ou concedida ao contribuinte localizado na unidade federada de origem inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS.
§ 1º O número de inscrição a que se refere esta cláusula deve ser aposto em todos os documentos dirigidos à unidade federada de destino, inclusive nos respectivos documentos de arrecadação.
§ 2º O contribuinte inscrito nos termos desta cláusula deve recolher o imposto previsto na alínea "c" dos incisos I e II da cláusula segunda até o décimo quinto dia do mês subsequente à saída do bem ou ao início da prestação de serviço.
§ 3º A inadimplência do contribuinte inscrito em relação ao imposto a que se refere a alínea "c" dos incisos I e II da cláusula segunda ou a irregularidade de sua inscrição estadual ou distrital faculta à unidade federada de destino exigir que o imposto seja recolhido na forma da cláusula quarta.
§ 4º Fica dispensado de nova inscrição estadual ou distrital o contribuinte já inscrito na condição de substituto tributário na unidade federada de destino.
§ 5º Na hipótese prevista no § 4º o contribuinte deve recolher o imposto previsto na alínea "c" dos incisos I e II da cláusula segunda no prazo previsto no respectivo convênio ou protocolo que dispõe sobre a substituição tributária."
6 – Quinto questionamento da consulente
Passa-se a análise do quinto questionamento, a saber: considerando o recolhimento do ICMS relativo ao diferencial de alíquotas, e em havendo sobra dessas mercadorias (não utilização nas obras), assim como o retorno das mesmas ao Estado do Paraná, como a consulente poderá recuperar o imposto pago anteriormente.
Não há hipótese de restituição ou recuperação do imposto pago na situação descrita pela consulente.
Como sabido, a restituição de tributos é cabível em casos de pagamento a maior de tributo ou de pagamento indevido.
O fato gerador do ICMS diferencial de alíquotas devido ao Estado de Mato Grosso, no presente caso, ocorre quando da remessa das mercadorias com destino ao Estado de Mato Grosso, não havendo nenhuma condição adicional relativa ao consumo de tais mercadorias na obra.
Em outras palavras, basta a saída das mercadorias com destino ao Estado de Mato Grosso para configurar o fato gerador da obrigação e ensejar a cobrança do ICMS diferencial de alíquotas.
Assim, não há que se falar em pagamento indevido ou maior que o devido se as mercadorias não forem consumidas nas obras e posteriormente retornem para o Estado do Paraná.
Da mesma forma, não há que se falar em direito a crédito do imposto recolhido a título de diferencial de alíquotas, conforme vedação prevista no § 6° do artigo 25 da Lei n° 7.098/98. Além disso, como a mercadoria é destinada a consumidor final não contribuinte localizado no Estado de Mato Grosso (canteiro de obras), também não haverá direito ao crédito de ICMS destacado na nota fiscal da remessa das mercadorias para o Estado de Mato Grosso, afinal de contas, além do canteiro de obras não ser contribuinte do ICMS, a aplicação das mercadorias para construção da obra não é tributada pelo ICMS (serviço de engenharia), como já comentado anteriormente, fato este que atrai a vedação ao crédito prevista no § 1° do artigo 25 da Lei n° 7.098/98.
Ademais, na situação narrada, haverá uma nova circulação de mercadorias, agora com origem em Mato Grosso e destino no Paraná. Tal hipótese ensejará novo fato gerador do ICMS, nos termos do inciso I do artigo 758 do RICMS/14 (grifos acrescidos), assim como do inciso I do artigo 2° da Lei n° 7.098/98.
Passa-se a análise do sexto e último questionamento elaborado pela consulente, a saber: qual o procedimento correto para o envio de ativos do ativo imobilizado da empresa, e de materiais para uso e consumo, a serem utilizadas nas obras no Estado de Mato Grosso. A consulente informa que os mesmos após o fim das obras retornarão para o Estado do Paraná. Finalmente, questiona se nesses casos há a incidência do ICMS devido à título de diferencial de alíquotas.
Em relação a esse questionamento, no que tange aos materiais encaminhados ao Estado de Mato Grosso para uso e consumo na obra, o procedimento a ser observado é o mesmo descrito ao longo da presente consulta com respeito a remessa de mercadorias destinadas a obra a ser realizada no Estado de mato Grosso, entretanto, em relação aos bens do ativo imobilizado da empresa do Paraná que serão encaminhados para que se possa fazer a obra e posteriormente retornarão ao Estado do Paraná, o tratamento tributário é diferente.
Em relação a remessa de bens do ativo imobilizado (máquinas, veículos, ferramentas e demais utensílios) que posteriormente retornarão ao Estado de origem, temos que dizer inicialmente que esta operação não é tributada pelo ICMS. Assim, quando da entrada de tais bens no território do Estado de Mato Grosso, não há que se falar em recolhimento de diferencial de alíquotas de ICMS.
Segue transcrição do inciso IV do artigo 757 do RICMS, grifos acrescidos.
A nota fiscal que remeterá os bens do ativo imobilizado para o Estado de Mato Grosso, será emitida pelo Estabelecimento do Paraná, assim a consulente deve se atentar à legislação do Estado do Paraná para a confecção das mesmas. Entretanto, como já dito anteriormente, na entrada desses bens do ativo imobilizado no Estado de Mato Grosso que posteriormente retornarão ao estabelecimento de origem (após o fim da obra), não será devido o ICMS diferencial de alíquotas ao Estado de Mato Grosso.
8 – Observações finais
Os incisos I e II do artigo 995 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n° 2.212, de 20 de março de 2014, segregam a competência para a apreciação de consultas tributárias em função da matéria relativa à consulta ser pertinente a obrigação tributária principal ou acessória.
§ 3° Será desmembrada para resposta pela unidade fazendária competente, a consulta que, simultaneamente, versar sobre objeto a ser analisado por mais de uma gerência com atribuições específicas para a matéria.
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(1) A Gerência de Cadastro e Domicílio Tributário, da Superintendência de Informações da Receita Pública – GCAD/SUIRP, deverá complementar, se julgar necessário, as questões pertinentes ao cadastro de contribuintes (primeiro questionamento da consulente).
(2) A Gerência de Documentos e Declarações Fiscais, da Superintendência de Informações da Receita Pública – GDDF/SUIRP, deverá responder as questões relativas as demais obrigações acessórias abordadas na presente consulta (segundo questionamento da consulente).
Para fins de complementação da presente informação, o presente processo deve ser primeiro encaminhado para a GCAD/SUIRP e após a respectiva resposta ser encaminhado para a GDDF/SUIRP.
Cabe ainda ressalvar que o entendimento exarado na presente Informação vigorará até que norma superveniente disponha de modo diverso, nos termos do parágrafo único do artigo 1.005 do RICMS/2014.
Por fim, cumpre ainda registrar que não produzirá os efeitos legais previstos no artigo 1.002 e no parágrafo único do artigo 1.005 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 2.212/2014, a consulta respondida sobre matéria que esteja enquadrada em qualquer das situações previstas nos incisos do caput do artigo 1.008 do mesmo Regulamento.
É a informação, ora submetida à superior consideração, com a ressalva de que os destaques apostos nos dispositivos da legislação transcrita não existem nos originais.
Gerência de Interpretação da Legislação Tributária da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 26 de setembro de 2018.