Órgão Consultivo

Categoria: Informações em Processos de Consulta
Número:090/2016 - GILT/SUNOR
Data da Aprovação:11-11-2016
Assunto:Regime Estimativa Simplificado
CNAE
Construção Civil


Nota Explicativa :
Nota: " Os documentos contidos nesta base de dados têm caráter meramente informativo. Somente os textos publicados no Diário Oficial estão aptos à produção de efeitos legais."

Texto
INFORMAÇÃO Nº 090/2016 – GILT/SUNOR

...., empresa estabelecida na ..., ... /MT, inscrita no CNPJ sob o nº ..., e no Cadastro de Contribuintes deste Estado sob o nº ..., formula consulta sobre os efeitos do deferimento do pedido de exclusão do Regime de Estimativa Simplificado em caso de alteração de CNAE principal para empresa de construção civil.

A consulente informa que atua no ramo da construção civil, realizando obras em diversos Estados da Federação.

Expõe que em processo de auditagem interna, seus consultores constataram que, a despeito da realização de atividade consistente na prestação de serviços, tributado pelo ISS – Imposto sobre Serviços, a empresa apresentava como CNAE principal a atividade prestação de serviço de transporte, fato que a qualificava como contribuinte do ICMS, enquadrando-a no regime de recolhimento do imposto denominado Estimativa Simplificado.

Noticia que sendo assim, promoveu a alteração do seu contrato social e informou a alteração à RFB, SEFAZ e a JUCEMAT, bem como solicitou a sua exclusão do Regime de Estimativa Simplificado nos termos do artigo 165 do RICMS/2014, o que foi deferido, conforme parecer anexado (Processo .../2016).

Menciona que, contudo, os efeitos da referida alteração ficaram postergados para o dia 1º de janeiro de 2017, nos termos do que dispõe o inciso II do aludido artigo, após o que a empresa teria que recolher o imposto em período de apuração normal.

Explica que neste caso a situação é peculiar, pois não se trata de empresa contribuinte do ICMS, que continuaria recolhendo o imposto normalmente, de modo que o que houve foi alteração da atividade econômica para prestação de serviço de construção civil. Acrescenta que, nesta hipótese o imposto é devido, porém sob a forma de Diferencial de alíquotas nas operações interestaduais que lhe forem destinadas.

Ressalta que a permanência no regime de estimativa simplificado até o final do presente exercício acarretará o recolhimento de imposto indevido, que certamente será objeto de pedido de restituição na esfera administrativa ou judicial, situação que não interessa ao Estado e tampouco à Consulente, razão pela qual se submete os fundamentos abaixo demonstrados ao crivo da autoridade fiscal, afim de que a resposta venha a sanar dúvida fundada acerca da aplicação da legislação estadual.

Traz seu entendimento de que apesar de inscrita no Cadastro Estadual de Contribuintes do ICMS sua atividade atual não se amolda ao conceito legal de contribuinte previsto no artigo 16 da Lei Estadual nº 7.098/98, que transcreve.

Registra que tal regra é também reproduzida no art. 22, § 5º, do Regulamento do ICMS, RICMS/MT, que igualmente transcreve, ao mesmo tempo em que comenta que o mencionado dispositivo reforça que a mera inscrição no Cadastro Estadual de Contribuintes do Estado não implica na classificação da empresa como contribuinte do ICMS.

Destaca que não quer com isso ficar livre do pagamento do ICMS, no entanto, entende que a forma correta de cobrança não é o Regime de Estimativa Simplificado, cuja legalidade, aliás, vem sendo afastada pelo Poder Judiciário, entendendo que o correto seria recolher o ICMS Diferencial de alíquotas nas operações interestaduais que lhe são destinadas, dada a sua condição de não-contribuinte do imposto (construção civil), conforme disposto no artigo 2º, inciso IV-A, do Lei Estadual nº. 7.098/98, com a redação que lhe foi dada pela Lei Estadual nº 10.337/2015, que prevê o seguinte:


Em resumo, entende a Consulente que o correto seria o Estado cobrar o ICMS Diferencial de alíquotas ao invés do ICMS Estimativa Simplificado, de maneira que o intervalo de tempo previsto no inciso II do artigo 165 do RICMS/2014 se aplicaria somente àquelas empresas que continuassem sendo contribuinte do ICMS, não se aplicando quando promovida a mudança de atividade econômica, como ocorre no presente caso.

Diante do exposto, efetua os seguintes questionamentos:
1) Empresa do setor da construção civil, como é o caso da Consulente, é obrigada a inscrever-se no Cadastro de Contribuintes do Estado mesmo após o advento do Lei Estadual nº 10.337/2015?
2) Empresa regularmente inscrita no CCE é considerada contribuinte do ICMS para efeitos legais?
3) Dedicando-se exclusivamente à atividade de prestação de serviço (construção civil) a Consulente deve recolher o ICMS calculado sobre o Regime de Estimativa Simplificado ou Diferencial de alíquotas?
4) Considerando que a empresa não realiza operações mercantis tampouco prestação de serviço de transporte tributada pelo ICMS, ainda assim seria devido ICMS até o início do exercício seguinte ou este intervalo seria aplicável apenas às empresas que realizam o fato gerador do ICMS?

Declara ainda a Consulente que não se encontra sob procedimento fiscal iniciado ou já instaurado para apurar fatos relacionados com a matéria objeto da presente consulta, que a dúvida suscitada não foi objeto de consulta anterior já respondida, bem como que a matéria consultada não foi objeto de decisão proferida em processo administrativo já findo, em que tenha sido parte.

É a consulta.

De início, cabe informar que em consulta ao Sistema de Gerenciamento de Cadastro de Contribuintes do ICMS desta SEFAZ/MT, constata-se que a Consulente está cadastrada na CNAE principal 4211-1/01 – Construção de rodovias e ferrovias e CNAEs Secundárias 4212-0/00 – Construção de obras de arte especiais, 4313-4/00 – Obras de terraplanagem; 4399-1/03 – Obras de alvenaria; 7732-2/01 – Aluguel de máquinas e equipamentos para construção sem operador, exceto andaimes; e encontra-se enquadrada no regime de estimativa simplificado até 31/12/2016, com programação para regime de apuração e recolhimento normal do ICMS a partir de 01/01/2017.

Consta ainda do referido Sistema – Consulta de Histórico de Atualizações – em relação à empresa consulente, a exclusão da CNAE principal 4930-2/02 e inclusão da CNAE principal 4211-1/01 homologada em 09/03/2016.

No que tange à exclusão do Regime de Estimativa Simplificado, o Regulamento do ICMS deste Estado, aprovado pelo Decreto nº 2.212/2014, RICMS/MT, no seu artigo 164 dispõe:
O artigo 163, § 1º, do RICMS/MT, mencionado, corresponde a exclusão de ofício do regime de estimativa simplificado, a saber:
Depreende-se dos dispositivos transcritos que quando o contribuinte promover a alteração do CNAE principal para outra já excluída de ofício do regime de Estimativa Simplificado, deverá solicitar a exclusão do regime, o qual produzirá efeitos a partir do 1º dia do mês subsequente ao do deferimento do pedido.

Ocorre que a CNAE principal incluída pela empresa consulente, encontra-se arrolada no Anexo XIII do Regulamento do ICMS, que estabelece o percentual de carga tributária média por CNAE, para efeito de apuração do valor devido pelo Regime de Estimativa Simplificado.

E, por outro lado, não consta da lista de CNAEs excluídas de ofício de que trata o art. 163, § 1º, do RICMS/MT, a qual se encontra disponível no Portal da Secretaria de Estado de Fazenda na internet, endereço eletrônico WWW.sefaz.mt.gov.br, no menu "Serviços", no Link "Estimativa", sub-link: "Lista CNAE bloqueada".

Sendo assim, com base na legislação que regula os procedimentos relativos aos pedidos de exclusão do regime de Estimativa Simplificado, aquele efetuado pela consulente, a princípio, se enquadraria na regra do art. 165 do RICMS/MT, o qual produz efeitos somente em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro do ano seguinte ao da formalização do pedido, conforme estabelece o inciso II do mesmo artigo, que dispõe:
No entanto, a empresa consulente efetuou alteração de sua atividade principal para empresa de construção civil, no que diz respeito às empresas que se dedicam exclusivamente a essa atividade, a Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios, que tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa à referida Lei complementar, determina:
Infere-se da referida Lei Complementar n° 116/2003 que as empresas de construção civil não estão sujeitas ao ICMS, salvo quando fornecerem mercadorias produzidas por elas, fora do local da obra.

Corroborando tal entendimento, o artigo 2º, inciso V, da Lei nº 7.098/98, que Consolida normas relativas ao ICMS neste Estado, abaixo transcrito, prescreve:
Ao detalhar a regra acima disposta, o Regulamento do ICMS, estabelece:
Ainda no que tange às empresas de construção civil, convém informar que o Regulamento do ICMS, RICMS/MT, deu tratamento de caráter especial às operações realizadas por esse tipo de empresa (Capítulo III do Título VII do Livro I). Oportuno transcrever alguns dispositivos:
Importa destacar que, de acordo com o disposto no inciso IV e parágrafo único do artigo 758 reproduzido, fica sujeita ao recolhimento do ICMS diferencial de alíquotas a aquisição interestadual de mercadoria efetuada por empresa de construção civil, para ser empregada na obra como material de uso ou consumo ou mesmo destinado ao ativo imobilizado.

Ainda no que tange à legislação específica conferida às empresas de construção civil, cabe esclarecer que este Estado é signatário atualmente do Convênio ICMS 137/02, de 20.12.2002, que dispõe sobre os procedimentos a serem adotados em relação às operações interestaduais que destinem mercadorias às empresas de construção civil, localizadas em outra unidade da Federação, o qual preceitua, em sua cláusula primeira e respectivo § 1º, o que segue:
Infere-se do texto normativo que as unidades Federadas que aderiram ao Convênio ICMS 137/2002 acordaram em considerar as empresas de construção civil, em princípio, como não contribuintes do ICMS, aplicando, nas operações interestaduais em que essas empresas figuram como destinatárias, as alíquotas internas vigentes nos respectivos territórios dos Estados de origem (conforme legislação vigente até 31/12/2015).

No entanto, nos termos do § 1º da cláusula primeira do Convênio em comento, essa premissa (qual seja: serem as empresas de construção não contribuintes do ICMS) desaparece, quando fizerem a opção pela inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS e apresentarem ao fornecedor atestado de condição de contribuinte, fornecido pelo fisco, divulgando ao estabelecimento remetente a condição de contribuinte do ICMS.

Por outro lado, com o advento da Emenda Constitucional nº 87, de 16 de abril de 2015, a alíquota do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final passou a ser a interestadual do Estado de origem, independente de ser o destinatário contribuinte ou não do imposto, sendo que no último caso, vale dizer, quando o destinatário não for contribuinte do ICMS, a diferença de alíquotas deve ser retida e recolhida pelo fornecedor, conforme determina a Constituição Federal de 1988, no seu art. 155, inc. II, § 2º, incisos VII e VIII, na nova redação conferida pela aludida Emenda Constitucional:
Desse modo, de acordo com a legislação atual que rege a cobrança do ICMS Diferencial de alíquotas, somente é relevante para o fornecedor a informação sobre a condição do destinatário de contribuinte ou não do ICMS, para efeito de atribuir a responsabilidade pelo recolhimento do aludido imposto.

A par das regras gerais que tratam das empresas de construção civil, a Lei nº 7.098/98, que consolida normas relativas ao ICMS neste Estado, determina, no seu art. 16, §§ 5º a 7º, que não se considera contribuinte do ICMS empresa que desenvolva atividades exclusivamente de construção civil, em correlato ao desenho adotado pelo Convênio ICMS 137/2002.

De forma que, na aquisição interestadual de mercadoria, bem ou serviço, o adquirente ou o tomador de serviço mato-grossense deverá informar ao remetente ou ao prestador do serviço sua condição de não contribuinte do imposto. Caso contrário, incorrerá a empresa adquirente na multa prevista no art. 45, inciso X, alínea "f", da mesma Lei nº 7.098/98.

Eis o disposto nos invocados preceitos:


Com referência à inscrição estadual das empresas de construção civil, o Regulamento do ICMS RICMS/MT, artigo 22, § 5º, estabelece que não se considera contribuinte do imposto estadual em questão as empresas que desenvolvam atividades exclusivamente de construção civil, ainda que inscritas no Cadastro de contribuintes:
Sobre a obrigatoriedade de empresas de construção civil estarem inscritas no Cadastro de Contribuintes do Estado de Mato Grosso, detalha ainda a Portaria nº 05/2014, de 30/01/2014, que dispõe sobre o Cadastro de Contribuintes do ICMS deste Estado, a saber:
Diante de todo o exposto, e considerando a especificidade das regras relativas às empresas de construção civil, bem como que este Estado firmou entendimento em considerar as empresas que praticam exclusivamente atividade de construção civil como não contribuinte do ICMS, no caso em epígrafe, ou seja, em relação a empresas que promoveram alteração de CNAE principal para atividade considerada não contribuinte do ICMS, depreende-se que a exclusão do enquadramento do Regime de Estimativa Simplificado deverá produzir efeitos a partir do 1º (primeiro) dia do mês subsequente ao deferimento do pedido.

Após as considerações supra, passa-se a responder os questionamentos da consulente na ordem de proposição:

1) De acordo com a Portaria 05/2014, a inscrição estadual é obrigatória para as empresas de construção civil, quando contribuintes do ICMS (art. 27, inc. V) e facultativa quando não for contribuinte do ICMS (art. 27, § 1º, inc. I) acima transcritos;

2) Em relação às empresas de construção civil, há previsão no art. 22, § 5º do Regulamento do ICMS, já reproduzido, de não ser considerada contribuinte do ICMS a empresa que desenvolva atividades exclusivamente de construção civil, mesmo que inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado.

3) Conforme já mencionado, no caso de empresa de construção civil que realiza atividade exclusivamente de prestação de serviços, considerada não contribuinte do ICMS, a exclusão do Regime de Estimativa Simplificado deve produzir efeitos a partir do 1º (primeiro) dia do mês subsequente ao deferimento do pedido, na forma do artigo 164, inc. III, do Regulamento do ICMS.
Neste caso, deve apresentar-se ao fornecedor como não contribuinte do ICMS, sendo devido o ICMS Diferencial de alíquotas ao Estado de destino, na forma do novo regramento trazido pela Emenda Constitucional nº 87/2015.

4) Já respondido no item anterior.

Cabe ainda ressalvar que o entendimento exarado na presente Informação vigorará até que norma superveniente disponha de modo diverso, nos termos do parágrafo único do artigo 1.005 do RICMS/2014.

Por fim, cumpre ainda registrar que não produzirá os efeitos legais previstos no artigo 1.002 e no parágrafo único do artigo 1.005 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 2.212/2014, a consulta respondida sobre matéria que esteja enquadrada em qualquer das situações previstas nos incisos do caput do artigo 1.008 do mesmo Regulamento.

É a informação, ora submetida à superior consideração, com a ressalva de que os destaques apostos nos dispositivos da legislação transcrita não existem nos originais.

Gerência de Interpretação da Legislação Tributária da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 11 de novembro de 2016.

Marilsa Martins Pereira
FTE

APROVADA:

Adriana Roberta Ricas Leite
Gerente de Interpretação da Legislação Tributária