Texto INFORMAÇÃO Nº 090/2016 – GILT/SUNOR ...., empresa estabelecida na ..., ... /MT, inscrita no CNPJ sob o nº ..., e no Cadastro de Contribuintes deste Estado sob o nº ..., formula consulta sobre os efeitos do deferimento do pedido de exclusão do Regime de Estimativa Simplificado em caso de alteração de CNAE principal para empresa de construção civil. A consulente informa que atua no ramo da construção civil, realizando obras em diversos Estados da Federação. Expõe que em processo de auditagem interna, seus consultores constataram que, a despeito da realização de atividade consistente na prestação de serviços, tributado pelo ISS – Imposto sobre Serviços, a empresa apresentava como CNAE principal a atividade prestação de serviço de transporte, fato que a qualificava como contribuinte do ICMS, enquadrando-a no regime de recolhimento do imposto denominado Estimativa Simplificado. Noticia que sendo assim, promoveu a alteração do seu contrato social e informou a alteração à RFB, SEFAZ e a JUCEMAT, bem como solicitou a sua exclusão do Regime de Estimativa Simplificado nos termos do artigo 165 do RICMS/2014, o que foi deferido, conforme parecer anexado (Processo .../2016). Menciona que, contudo, os efeitos da referida alteração ficaram postergados para o dia 1º de janeiro de 2017, nos termos do que dispõe o inciso II do aludido artigo, após o que a empresa teria que recolher o imposto em período de apuração normal. Explica que neste caso a situação é peculiar, pois não se trata de empresa contribuinte do ICMS, que continuaria recolhendo o imposto normalmente, de modo que o que houve foi alteração da atividade econômica para prestação de serviço de construção civil. Acrescenta que, nesta hipótese o imposto é devido, porém sob a forma de Diferencial de alíquotas nas operações interestaduais que lhe forem destinadas. Ressalta que a permanência no regime de estimativa simplificado até o final do presente exercício acarretará o recolhimento de imposto indevido, que certamente será objeto de pedido de restituição na esfera administrativa ou judicial, situação que não interessa ao Estado e tampouco à Consulente, razão pela qual se submete os fundamentos abaixo demonstrados ao crivo da autoridade fiscal, afim de que a resposta venha a sanar dúvida fundada acerca da aplicação da legislação estadual. Traz seu entendimento de que apesar de inscrita no Cadastro Estadual de Contribuintes do ICMS sua atividade atual não se amolda ao conceito legal de contribuinte previsto no artigo 16 da Lei Estadual nº 7.098/98, que transcreve. Registra que tal regra é também reproduzida no art. 22, § 5º, do Regulamento do ICMS, RICMS/MT, que igualmente transcreve, ao mesmo tempo em que comenta que o mencionado dispositivo reforça que a mera inscrição no Cadastro Estadual de Contribuintes do Estado não implica na classificação da empresa como contribuinte do ICMS. Destaca que não quer com isso ficar livre do pagamento do ICMS, no entanto, entende que a forma correta de cobrança não é o Regime de Estimativa Simplificado, cuja legalidade, aliás, vem sendo afastada pelo Poder Judiciário, entendendo que o correto seria recolher o ICMS Diferencial de alíquotas nas operações interestaduais que lhe são destinadas, dada a sua condição de não-contribuinte do imposto (construção civil), conforme disposto no artigo 2º, inciso IV-A, do Lei Estadual nº. 7.098/98, com a redação que lhe foi dada pela Lei Estadual nº 10.337/2015, que prevê o seguinte:
IV-A - sobre a operação, realizada por remetente de outra unidade federada, que destinar bem ou mercadoria a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado no território mato-grossense.
(...)
§ 3° A alteração da CNAE principal em que estiver enquadrado o contribuinte somente autorizará a mudança da faixa de carga tributária média após a comprovação da efetiva alteração da atividade econômica principal do estabelecimento.
§ 4° O contribuinte excluído, de ofício, do regime de que trata esta subseção, em conformidade com o disposto no § 1° do artigo 163, que, nos termos do § 3° deste artigo, promover, posteriormente, a alteração da respectiva CNAE principal para outra, arrolada no Anexo XIII deste regulamento, ficará submetido ao regime de estimativa simplificado a partir do 1° (primeiro) dia do mês subsequente ao da homologação da alteração para a nova CNAE principal.
§ 5° O contribuinte que estiver enquadrado no regime de estimativa simplificado, nos termos do artigo 157, e promover alteração da respectiva CNAE principal para outra, já excluída do mencionado regime em consonância com o disposto no § 1° do artigo 163, deverá, também, solicitar a exclusão do referido regime, com observância do que segue: I – o pedido deverá ser formalizado, instruído e processado na forma disposta nos incisos do caput do artigo 165, ressalvada a aplicação do preconizado nos incisos II a IV deste parágrafo; II – o contribuinte deverá fazer uso de Nota Fiscal Eletrônica – NF-e e de Escrituração Fiscal Digital – EFD, nos termos da legislação tributária específica; III – a exclusão do enquadramento no regime de que trata esta subseção somente produzirá efeitos a partir do 1° (primeiro) dia do mês subsequente ao do deferimento do pedido; IV – a exclusão do regime de que trata esta subseção sujeita o contribuinte ao regime de apuração normal do imposto, nos termos dos artigos 131 e 132, respeitadas as disposições dos §§ 1° a 6° do artigo 165.
§ 1° Em caráter excepcional, respeitados os objetivos exarados nos incisos do artigo 142, fica, ainda, a Secretaria de Estado de Fazenda autorizada a excluir, de ofício, do regime de estimativa simplificado contribuinte ou grupo de contribuintes, ou, ainda, subclasse, classe, grupo, divisão ou seção da CNAE.
§ 1° Efetuada a exclusão do regime de estimativa simplificado, fica o contribuinte incluído no regime de apuração normal do imposto, assegurada a fruição do tratamento tributário pertinente às respectivas operações, na forma, limites e condições previstos na legislação tributária.
§ 2° O valor do imposto recolhido nos termos do § 1° deste artigo não poderá ser inferior ao montante que resultar da aplicação da alíquota prevista para as operações internas com o bem ou mercadoria adquirido(a) para revenda, sobre o valor da Nota Fiscal que acobertou a respectiva entrada no estabelecimento, acrescido do percentual de margem de lucro fixado no Anexo XI para a CNAE em que estiver enquadrado o contribuinte, diminuído do valor do crédito de origem correspondente.
§ 3° Serão observadas no cálculo do valor do crédito a ser deduzido nos termos do § 2° deste artigo as disposições previstas na legislação tributária pertinentes ao respectivo aproveitamento, relativas a vedações, limites e glosas.
§ 4° O disposto nos §§ 1° a 3° deste artigo não afasta a aplicação do preconizado nos §§ 3° e 4° do artigo 157, para fins de cálculo do imposto a ser recolhido, antecipadamente, na entrada da mercadoria no território mato-grossense.
§ 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.
LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LEI COMPLEMENTAR Nº 116, DE 31 DE JULHO DE 2003.
7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).
(...).
V – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, com indicação expressa de incidência do ICMS, como definido na lista anexa à Lei Complementar (federal) n° 116, de 31 de julho de 2003, e alterações, a saber:
a) fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador do serviço, fora do local da prestação do serviço, nos casos de:
1) execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos;
§ 1° Entende-se por obras de construção as adiante relacionadas, quando decorrentes de obras de engenharia civil: I – construção, demolição, reforma ou reparação de prédios ou de outras edificações; II – construção e reparação de estradas de ferro e rodagem, inclusive os trabalhos concernentes às estruturas inferior e superior de estradas e obras de arte; III – construção e reparação de pontes, viadutos, logradouros públicos e outras obras de urbanismo; IV – construção de sistema de abastecimento de água e saneamento; V – execução de obras de terraplenagem, de pavimentação em geral, hidráulicas, marítimas ou fluviais; VI – execução de obras elétricas e hidrelétricas; VII – execução de obras de montagem e construção de estruturas em geral.
§ 2° O disposto neste capítulo aplica-se, também, aos empreiteiros e subempreiteiros, responsáveis pela execução da obra, no todo ou em parte. Art. 757 O imposto não incide sobre: I – a execução de obras por administração, sem fornecimento de material; II – o fornecimento de material adquirido de terceiros por empreiteiro ou subempreiteiro, para aplicação na obra; III – a movimentação de material a que se refere o inciso I deste artigo, entre estabelecimentos do mesmo titular, entre estes e a obra ou de uma para outra obra; (...)
Art. 758 O imposto será pago sempre que a empresa de construção promover: I – saídas de materiais, inclusive sobras e resíduos decorrentes da obra executada, ou de demolição, quando destinados a terceiros; II – a saída de seu estabelecimento de material de fabricação própria; III – a entrada de mercadoria importada do exterior; IV – a entrada, no estabelecimento da empresa, de mercadoria oriunda de outro Estado ou do Distrito Federal destinada a consumo ou a ativo fixo; V – a utilização, pela empresa, de serviço cuja prestação se tenha iniciado em outro Estado ou no Distrito Federal e não esteja vinculada à operação ou prestação subsequente alcançada pela incidência do imposto.
Parágrafo único Nas hipóteses dos incisos IV e V do caput deste artigo, a obrigação da empresa consistirá, afinal, em pagar o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.
§ 1° O disposto no "caput" não se aplica no caso em que a empresa destinatária forneça ao remetente cópia reprográfica devidamente autenticada de documento emitido pelo fisco, atestando sua condição de contribuinte do imposto, que terá validade de até 1 (um) ano.
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Nova redação dada pela EC 87/15, efeitos: v. art.3º) (...) VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Nova redação dada pela EC 87/15, efeitos: v. art.3º) a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Acrescentado pela EC 87/15, efeitos: v. art.3º) b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Acrescentado pela EC 87/15, efeitos: v. art.3º)
Eis o disposto nos invocados preceitos:
Art. 16 Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
§ 5º Ressalvada declaração expressa em contrário do interessado, para efeitos da cobrança da diferença de que tratam os incisos XIII e XIV do caput do artigo 3º, não se considera contribuinte a empresa que desenvolva atividades exclusivamente de construção civil, ainda que inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado.
§ 6º Nas hipóteses de que trata o parágrafo anterior, na aquisição interestadual de mercadoria, bem ou serviço, o adquirente ou o tomador de serviço mato-grossense deverá informar ao remetente ou ao prestador do serviço sua condição de não contribuinte do imposto.
§ 7º A inobservância do disposto no parágrafo anterior implicará ao adquirente da mercadoria ou bem ou ao tomador do serviço, em relação a cada operação e ou prestação, a obrigação de recolher a multa prevista no artigo 45, X, alínea "f", desta lei.
Art. 45 O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:
X — outras infrações:
f) omissão ou fornecimento de declaração falsa, negando ou alegando a condição de contribuinte do imposto – multa de 25% (vinte e cinco por cento) do valor da operação ou prestação;
§ 5° Ressalvada declaração expressa em contrário do interessado, para efeitos da cobrança da diferença decorrente do disposto nos incisos XIII e XIV do caput do artigo 3° deste regulamento, não se considera contribuinte a empresa que desenvolva atividades exclusivamente de construção civil, ainda que inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado. (cf. § 5° do art. 16 da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 8.628/2006)
§ 6° Nas hipóteses de que trata o § 5° deste artigo, na aquisição interestadual de mercadoria, bem ou serviço, o adquirente ou o tomador de serviço mato-grossense deverá informar ao remetente ou ao prestador do serviço sua condição de não contribuinte do imposto. (cf. § 6° do art. 16 da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 8.628/2006)
§ 7° A inobservância do disposto no § 6° deste artigo implicará ao adquirente da mercadoria ou bem ou ao tomador do serviço, em relação a cada operação e/ou prestação, a obrigação de recolher a multa prevista no artigo 924, inciso X, alínea f, deste regulamento. (cf. § 7° do art. 16 da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 8.628/2006)
§ 9° Nas hipóteses dos incisos XIII-A e XIV-A do caput do artigo 3°, quando o destinatário mato-grossense, consumidor final do bem, mercadoria ou serviço, não for contribuinte do ICMS, a responsabilidade pelo recolhimento do tributo é do remetente ou do prestador de serviço, conforme o caso, estabelecido em outra unidade federada, nos termos dos §§ 2° e 3° do artigo 37. (cf. § 9° do art. 6° da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 10.337/2015 - efeitos a partir de 1° de janeiro de 2016)
§ 1° Em relação às empresas de construção civil, será observado o que segue: I – a inscrição no CCE/MT é facultativa, quando a empresa de construção civil não for contribuinte do ICMS; II – poderá ser autorizada inscrição no CCE/MT aos canteiros de obra de empresas de construção civil, hipótese em que a inscrição estadual será concedida pelo prazo certo de duração dos serviços, conforme disposto em contrato. (...)