Órgão Consultivo

Categoria: Informações em Processos de Consulta
Número:024/2018 - GILT/SUNOR
Data da Aprovação:06-03-2018
Assunto:Tratamento Tributário
Substituição Tributária
Construção Civil
Diferencial Alíquota


Nota Explicativa :
Nota: " Os documentos contidos nesta base de dados têm caráter meramente informativo. Somente os textos publicados no Diário Oficial estão aptos à produção de efeitos legais."

Texto
INFORMAÇÃO Nº 024/2018 – GILT/SUNOR

..., empresa situada à ..., ...-SC, com CNPJ nº ... e Inscrição Estadual de substituto tributário neste sob nº ..., consulta sobre a correta tributação da operação e se há destaque do ICMS/ST, bem como sobre a correta base de cálculo do imposto devido, no caso de vendas para construtoras situadas neste Estado.

Por fim, declara a Consulente que não se encontra sob procedimento fiscal iniciado ou já instaurado para apurar fatos relacionados com a matéria objeto da presente consulta e que a dúvida suscitada não foi objeto de consulta anterior ou de decisão proferida em processo administrativo já findo, em que tenha sido parte.

É a consulta.

Inicialmente, cabe informar que, em consulta ao Sistema de Gerenciamento de Cadastro de Contribuintes do ICMS desta SEFAZ/MT, verifica-se que a Consulente encontra-se cadastrada na CNAE principal 2740-6/02 - Fabricação de luminárias e outros equipamentos de iluminação e CNAE secundárias 3299-0/04 - Fabricação de painéis e letreiros luminosos, estando enquadrada no Regime de Estimativa Simplificado, bem como sendo cadastrada como substituto tributário perante este Estado.

A principal pergunta da Consulente se refere à forma de tributação, se há destaque de ICMS/ST quando o destinatário das mercadorias for Construtora localizada neste Estado.

Outrossim, incumbe informar que a presente consulta foi protocolizada nesta Secretaria de Fazenda em 09/12/2015. Com isso, as dúvidas suscitadas pela consulente serão respondidas considerando-se a legislação vigente à época, todavia será traçado o desenvolvimento da legislação, tendo em vista a Emenda Constitucional nº 87/2015, que produziu efeitos a partir de 01.01.2016, portanto, menos de um mês após a formalização da presente consulta e que teve reflexo no presente caso.

Neste contexto, o artigo 16 da Lei nº 7.098, de 30.12.1998, que consolida normas referentes ao ICMS, com redação alterada pela Lei nº 8.628, de 29.12.2006, assim dispõe:


Para ilustrar o presente estudo traz-se os remetidos incisos XIII e XIV do artigo 3º da referida Lei nº 7.098/98:
Extrai-se da legislação acima transcrita que o fato gerador do ICMS diferencial de alíquotas ocorre no momento da entrada no estabelecimento do contribuinte de bens ou mercadorias adquiridos em operação interestadual, destinadas ao uso, consumo ou ativo permanente.

Posto isso, cumpre mencionar o tratamento tributário pertinente à empresa de construção civil no que se refere ao recolhimento do diferencial de alíquotas nas operações interestaduais.

A princípio, destaca-se que o Convênio ICMS 71/89, de 24.08.1989, firmou entendimento sobre a alíquota aplicável em operação interestadual de bens e mercadorias destinadas a empresas de construção civil, instruindo a adoção da alíquota interestadual quando o destinatário for contribuinte do imposto, em consonância com redação do artigo 155 da Constituição Federal, vigente à época.Importante lembrar que o artigo 155, inciso VII, letra "a", da Constituição Federal, acima reproduzido, previa a alíquota interestadual em relação às operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, quando o destinatário fosse contribuinte do imposto. O Estado de Mato Grosso cobrava o ICMS diferencial de alíquotas das empresas de construção civil, enquanto signatário do aludido convênio.

Assim, o Estado de Mato Grosso baseado no Convênio ICMS 71/89 de 24.08.1989, passou a exigir o recolhimento do ICMS diferencial de alíquotas incidente nas operações interestaduais com bens e mercadorias destinadas a empresas de construção civil inscritas no CCE/MT.

Posteriormente, por meio do Convênio ICMS 100/2004, de 30.09.2004, o Estado de Mato Grosso, dentre outros, excluiu-se do aludido Convênio ICMS 71/89, aderindo ao Convênio ICMS 137/02, de 20.12.2002, que considera as empresas de construção civil, no que tange ao ICMS diferencial de alíquotas, não contribuintes.

Vale esclarecer que o Convênio ICMS 100/2004, de 30.09.2004, entrou em vigor na data da sua ratificação nacional, em 19.10.2004, pelo ato declaratório nº 06/2004.

Já o Convênio ICMS 137/02, que dispõe sobre os procedimentos a serem adotados em relação às operações interestaduais que destinem mercadorias às empresas de construção civil, localizadas em outra unidade da Federação, preceitua, em sua Cláusula primeira e respectivo § 1º, o que segue:
Infere-se do exposto acima, que os Estados que aderiram ao Convênio ICMS 137/2002 acordaram em considerar as empresas de construção civil como não contribuintes. Todavia, não se aplicava tal premissa, caso a empresa destinatária fizesse a opção pela inscrição e apresentasse atestado de condição de contribuinte, fornecido pelo fisco, certificando ao estabelecimento remetente a condição de contribuinte do imposto.

Desse modo, no caso em comento, se a empresa construtora adquirente da mercadoria possuísse o "Atestado de Condição de Contribuinte do ICMS" fornecido pelo fisco destinatário, a empresa remetente, ora consulente, deveria emitir a nota fiscal destacando o imposto com a alíquota interestadual.

Entretanto, se o comprador não possuísse o "Atestado de Condição de Contribuinte do ICMS", o vendedor remetente deveria adotar a alíquota interna do Estado de origem, com base no Convênio ICMS 137/02. Portanto, neste caso, não havia que se falar em imposto a favor do Estado de destino.

Ainda em relação ao Convênio ICMS 137/2002 convém informar que o Estado de Mato Grosso pediu sua exclusão, por meio do Convênio ICMS 140/2016, cujos efeitos foram produzidos a partir de 01.01.2017.

No entanto, esse contexto teve uma mudança substancial com promulgação da Emenda Constitucional nº 87/2015, pois esta deu nova redação ao artigo 155, II, § 2º, incisos VII e VIII, da Constituição Federal de 1988, nos seguintes termos:Desta forma, foi conferido aos Estados e ao Distrito Federal competência para instituir ICMS diferencial de alíquotas nas operações e prestações que destinem bens e serviços ao consumidor final, localizado em outro Estado, independente de ser o adquirente contribuinte ou não do ICMS. Portanto, a alíquota a ser destacada nas vendas destinadas a consumidor final localizado em outra unidade da Federação, será sempre a interestadual do Estado de origem, cabendo ao Estado destinatário a diferença entre essa alíquota interestadual e a interna do destino.

Cumpre evidenciar que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual caberá do remetente da mercadoria caso o destinatário não seja contribuinte do imposto.

Assim, considerando que as empresas de construção civil em regra são não contribuintes do ICMS, caberá ao remetente a observância da legislação pertinente para recolhimento do imposto devido a título de diferencial de alíquotas.

Neste contexto, sendo o destinatário não contribuinte do ICMS, a aludida EC nº 87/2015 acrescentou o art. 99 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da CF/88, que estabeleceu os percentuais de partilha do imposto correspondente à diferença de alíquota entre os Estados de origem e de destino das mercadorias ou serviços, da seguinte forma:
Objetivando disciplinar os procedimentos a ser observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, não contribuinte do ICMS, localizado em outro Estado, foi celebrado entre as Unidades Federadas o Convênio ICMS 93, de 17 de setembro de 2015, o qual, em suas Cláusulas primeira, segunda e quarta, estabelece:

Cláusula primeira Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio.
Com fundamento de validade nas normas acima transcritas, a incidência do ICMS diferencial de alíquotas, em relação às operações e prestações em que se destinem bens, mercadorias e serviços a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado em outra unidade Federada, foi inserida na legislação deste Estado por meio da Lei nº 10.337, de 16/11/2015, alterando a Lei nº 7.098/98, que consolida normas relativas ao ICMS neste Estado, e do Decreto nº 381/2015, de 24/12/2015, que alterou o Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 2.212/2014 - RICMS/MT.

A título de conhecimento, reproduzem-se, a seguir, trechos do RICMS/MT, com as alterações inseridas pelo Decreto nº 381/2015, concernente ao ICMS diferencial de alíquotas, incidente sobre as operações e prestações em que se destinem bens, mercadorias e serviços a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado em outra unidade Federada:Portanto, com base na legislação, acima reproduzida, nas operações e prestações em que se destinem bens, mercadorias e serviços a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado em outra unidade da Federação, a operação será tributada com alíquota interestadual do Estado de origem, sendo devido o ICMS diferencial de alíquotas.

A apuração do diferencial será de responsabilidade do Estado de origem da mercadoria, e, para o cálculo, deve-se tomar como base a alíquota interna aplicada pelo Estado de destino nas saídas internas desses mesmos produtos.

Todavia, necessário evidenciar que mesmo que a empresa destinatária de construção civil apresente Atestado de Contribuinte do ICMS, entende-se que no presente caso a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS Diferencial de Alíquotas será do remetente da mercadoria, tendo em vista se tratar de operação sujeita à substituição tributária e uma vez que a Consulente inclusive é cadastrada neste Estado como substituto tributário.

É o que se depreende do dispositivo do Anexo X ao RICMS/MT, que disciplina as normas relativas ao Regime de Substituição Tributária, conforme se transcreve:
Ainda em relação ao ICMS/ST convém mencionar o artigo 450 c/c 448, § 3º, ambos do RICMS/MT, que assim dispõem:Portanto, corroborando com o acima já explicitado, embora não haja retenção de substituição tributária de operação subsequente (já que se trata de consumidor final do produto), deverá ser recolhido antecipadamente pelo remetente da mercadoria o ICMS diferencial de alíquotas.

Por fim, informa-se que no sítio da SEFAZ/MT, consta o banner denominado AGÊNCIA VIRTUAL FAZENDÁRIA, sendo que no item "TRIBUTOS ESTADUAIS", consta subitem "ICMS" e neste há o título "ICMS Consumidor Final - Emenda Constitucional 87/2015 e Convênio ICMS 93/2015", cujo link para acesso é https://www.sefaz.mt.gov.br/portal/AgenfaVirtual/?acao=openPage&codgConteudo=1496, no qual, dentre outros, constam as seguintes orientações para as empresas que sejam já cadastradas como substitutos tributários neste Estado:
Posto isto, passa-se às considerações sobre as dúvidas apresentadas:

1) O ICMS/ST não deve ser retido quando destinado a consumidor, nos termos do artigo 450 do RICMS/MT, cabendo à aplicação da alíquota interna do Estado de Origem. Assim, no caso de venda à empresa de construção civil, não contribuinte, a nota fiscal teria apenas o destaque do imposto devido ao Estado de origem, aplicando-se a alíquota interna. Entretanto, caso a empresa apresentasse o documento emitido pelo Fisco, atestando sua condição de contribuinte (nos termos do citado Convênio 137/2002), haveria a incidência do diferencial de alíquotas, ou seja, seria destacado o imposto, aplicando-se a alíquota interestadual, devendo ser recolhido antecipadamente o diferencial de alíquotas devido ao Estado de destino, tendo em vista que o produto vendido pela Consulente está na substituição tributária (conforme artigo 8º, § 3º do Anexo X ao RICMS/MT). Em outras palavras, não há destaque de ICMS/Substituição Tributária pela operação subsequente, todavia, nos casos em que se destinavam mercadorias para estabelecimento contribuinte do imposto, caberia a antecipação do diferencial de alíquotas. Por conseguinte, também não se destacava valor de ICMS/ST, haja vista que seria apenas o destaque pela operação própria (alíquota interestadual).

2) A partir da EC nº 87/15, que vigora desde 01.01.2016, não há mais diferença de tratamentos conforme a condição do destinatário, ou seja, se é contribuinte ou não do imposto. Sempre que for destinado a consumidor final, a operação estará sujeita ao ICMS diferencial de alíquotas, devendo ser calculado e recolhido conforme as regras do Convênio ICMS 93/2015 e será sempre destacada à alíquota interestadual (considerando que as empresas de construção civil, via de regra, compram para consumo nas obras que executam).

3) Conforme já discorrido, até 31.12.2015, no caso de vendas para construtoras, haveria duas situações distintas, dependendo da condição de contribuinte do imposto.

4) Para retenção e recolhimento dos valores devido a título de diferencial de alíquotas, nos termos da EC nº 87/2015, devem ser obedecidos os ditames do Convênio ICMS 93/2015 (Cláusula Quarta). No entanto, conforme orientação constante no sítio da internet desta SEFAZ/MT, acima transcrito, o contribuinte poderá solicitar credenciamento para apurar e recolher mensalmente o ICMS incidente nas referidas operações.

Por fim, cabe ainda ressalvar que o entendimento exarado na presente Informação vigorará até que norma superveniente disponha de modo diverso, nos termos do parágrafo único do artigo 1.005 do RICMS/MT.

É a informação, ora submetida à superior consideração.

Gerência de Interpretação da Legislação Tributária da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 06 de março de 2018.

Mara Sandra Rodrigues Campos Zandona
FTE

APROVADA:

Adriana Roberta Ricas Leite
Gerente de Interpretação da Legislação Tributária