Órgão Consultivo

Categoria: Informações em Processos de Consulta
Número:029/2018 - GILT/SUNOR
Data da Aprovação:19/03/2018
Assunto:Redução de Base de Cálculo
Diferencial Alíquota
Aeronaves/Partes/Peças

Nota Explicativa :
Nota: " Os documentos contidos nesta base de dados têm caráter meramente informativo. Somente os textos publicados no Diário Oficial estão aptos à produção de efeitos legais."

Texto
INFORMAÇÃO Nº 029/2018 – GILT/SUNOR

..., empresa estabelecida na ..., Estado de São Paulo, inscrito no CNPJ sob o nº ..., formula consulta sobre a incidência do ICMS Diferencial de alíquotas nas vendas destinadas a não contribuinte do ICMS em relação a produtos beneficiados pelo Convênio 75/91, à luz dos Convênios ICMS 93 e 153/2015.

O consulente informa que cumpre as exigências do Convênio ICMS 75/91, prorrogado pelo Convênio ICMS 28/2015, Ato COTEPE/ICMS nº 4/2017, sendo beneficiária da redução de base de cálculo de forma que a carga tributária incidente seja de 4% aplicada sobre o valor da operação.

Esclarece que as operações interestaduais são realizadas com a finalidade do envio de peças de manutenção e reparo de aeronaves de bens de ativo fixo a consumidores finais não contribuintes do ICMS, em sua grande maioria, Órgãos Públicos de Segurança Pública e Defesa Social.

Menciona a ocorrência de lavratura de Termo de Apreensão e Depósito nº ..., de 20/09/2017, sobre a Nota Fiscal Eletrônica nº 64455.

Registra sua interpretação acerca dos Convênios ICMS 93/2015 e 153/2015, no sentido de que estes consideraram a carga tributária efetiva do produto e não a carga tributária nominal, pelo que transcreve a Cláusula primeira do Convênio ICMS 153/2015.

Expõe seu entendimento de que, neste contexto, quando a carga tributária efetiva for igual tanto na origem quanto no destino, não há recolhimento ou pagamento de imposto devido pela diferença de alíquotas, ou seja, é 0% (zero). Acrescenta que o entendimento original da Emenda Constitucional 87/2015 foi a de repartir o ICMS entre a origem e o destino e não prover um aumento da tributação na cadeia de operação, como de fato, está ocorrendo. Na sequência, transcreve a Cláusula primeira do Convênio ICMS 75/91.

Destaca que o ICMS deverá ser repartido nas hipóteses de benefícios fiscais que resultarem em diferença entre a tratativa tributária do produto entre os Estados de origem e destino, conforme interpretação do texto legal do Convênio ICMS 93/2015, em sua cláusula segunda, §1º-A.

Anota que busca entendimento que de acordo com o Convênio ICMS 153/15, as empresas possuidoras do benefício fiscal de redução de base de cálculo do ICMS por convênio do CONFAZ, devem considerar a carga tributária efetiva do produto. Reitera que no caso do Convênio ICMS 75/91 não haverá DIFAL a recolher, pois é garantida a carga tributária de 4% sobre o valor total da operação, tanto na origem quanto no destino, portanto, não há o que repartir entre os Estados nas situações que a apuração é nula.

Ao final, efetua os seguintes questionamentos:
1 - Está correta a interpretação de que quando a redução da base de cálculo aplicada é igual nos dois Estados envolvidos (origem x destino), com a mesma carga tributária efetiva, o resultado do DIFAL será nulo?
2 - Caso a resposta seja negativa qual é o cálculo que deve ser realizado, tendo em vista que a carga tributária do ICMS tanto na origem quanto no destino é mesma?

É a consulta.

Inicialmente cabe informar que, considerando que houve a lavratura de Termo de Apreensão e Depósito, a resposta à presente consulta não surtirá os efeitos que lhe são inerentes, conforme estabelece o artigo 1.008 do Regulamento do ICMS deste Estado, aprovado pelo Decreto nº 2.212/2014.


Para análise da matéria, convém reproduzir trechos do Convênio ICMS 75/1991, que dispõe sobre a concessão de redução de base de cálculo do ICMS nas saídas de aeronaves, peças, acessórios e outras mercadorias que especifica, já com as alterações inseridas pelo Convênio ICMS 28/15, de 22/04/2015, in verbis:
De acordo com a Cláusula primeira-A do Convênio ICMS 75/91, na redação acrescentada pelo Convênio ICMS 28/15, em relação ao disposto nos incisos IX, X e XI da Cláusula primeira, a redução somente se aplica a operações efetuadas pelos contribuintes a que se refere a Cláusula primeira-B quando os produtos sejam destinados a:
Importa destacar que o Ato COTEPE/ICMS em vigor na data da operação consultada era o de nº 35/2017, de 10/07/2017, que divulga relação das empresas nacionais que produzem, comercializam e importam materiais aeronáuticos, beneficiárias de redução de base de cálculo do ICMS prevista no Convênio ICMS 75/91, da qual faz parte a consulente.

O citado Convênio ICMS foi implementado na legislação deste Estado, estando atualmente disciplinado no artigo 29 do Anexo V do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 2.212, de 20.03.2014, RICMS/MT, em que se concede o benefício de redução da base de cálculo nas operações com aviões, helicópteros e outras aeronaves, suas peças e partes, infra:
Infere-se dos dispositivos reproduzidos, que há previsão de concessão de benefício de redução da base de cálculo às empresas nacionais da indústria aeronáutica e seus fornecedores nacionais, às da rede de comercialização, inclusive as oficinas reparadoras ou de conserto de aeronaves, e às importadoras de material aeronáutico, desde que indicadas em ato do Comando da Aeronáutica do Ministério da Defesa e relacionadas em Ato COTEPE, nas operações com os produtos indicados no caput do art. 29 do Anexo V, do Regulamento do ICMS – RICMS/MT, de modo que a carga tributária corresponda a 4%.

Importa ressaltar que em relação às operações com os produtos arrolados nos incisos IX e X do caput do art. 29 do Anexo V do RICMS somente estão contempladas com o benefício nele previsto quando efetuadas pelos contribuintes enumerados no § 3º e desde que destinados às pessoas físicas ou jurídicas indicadas no § 2º do aludido dispositivo.

Dessa forma, a fruição do benefício está condicionada a que:
- os produtos estejam indicados no Convênio ICMS 75/91 e artigo 29 do Anexo V do RICMS/MT;
- o fornecedor esteja arrolado no ATO COTEPE/ICMS 35/2017, na forma da Cláusula primeira-B do Convênio ICMS 75/91 e §§ 3º e 4º do art. 29 do Anexo V do RICMS/MT;
- Em relação aos incisos IX, X e XI da Cláusula primeira do Convênio ICMS 75/91, o adquirente esteja entre os destinatários indicados na Cláusula primeira-A do mesmo Convênio.

Sendo assim, se a operação se enquadrar nos requisitos acima descritos, o fornecedor arrolado em lista publicada por Ato COTEPE, fará jus à fruição do benefício, ficando a carga tributária, relativa à operação, reduzida a 4%.

No entanto, o citado benefício não alcança o adquirente, uma vez que, tanto o Convênio ICMS 75/91 como o artigo 29 do Anexo V do RICMS/2014, não trazem tal previsão e, além disso, o § 3º do citado art. 29 determina que o benefício será aplicado, exclusivamente, às empresas nacionais da indústria aeronáutica e seus fornecedores nacionais, às da rede de comercialização, inclusive as oficinas reparadoras ou de conserto de aeronaves, e às importadoras de material aeronáutico, relacionadas em ato do Comando da Aeronáutica do Ministério da Defesa.

Verifica-se, portanto, que nesse rol não consta os proprietários de aeronaves. Sendo assim, o benefício em questão não alcança o ICMS devido pelo adquirente, a título de diferencial de alíquotas, o qual deverá ser apurado na forma prevista na legislação tributária.

No que concerne ao ICMS Diferencial de alíquotas, esclarece-se que a Emenda Constitucional nº 87/2015 deu nova redação ao art. 155, II, § 2º, incisos VII e VIII, da Constituição Federal de 1988, conferindo aos Estados e ao Distrito Federal competência para estender o ICMS Diferencial de alíquotas às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado em outro Estado.

Eis a transcrição do dispositivo constitucional já com a alteração introduzida pela EC nº 87/2015:
Da leitura dos incisos VII e VIII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal de 1.988, na nova redação conferida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, depreende-se que nas operações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte ou não do imposto, situado em outro Estado, a alíquota será sempre a interestadual do Estado de origem. Sendo devido, neste caso, o ICMS Diferencial de alíquotas.

No mesmo sentido, a Lei nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, que consolidou as normas relativas ao ICMS neste Estado, em seu artigo 2º, dispõe:
Cabe destacar que o recolhimento do ICMS diferencial de alíquotas será de responsabilidade do estabelecimento remetente ou destinatário, dependendo da condição do adquirente, se contribuinte ou não do imposto.

No caso vertente, em sendo o destinatário não contribuinte do ICMS, a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS Diferencial de alíquotas foi atribuída pela norma constitucional ao remetente da mercadoria ou bem (art. 155, II, § 2º, VIII, b, da Constituição Federal de 1988).

Objetivando disciplinar os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, não contribuinte do ICMS, localizado em outro Estado, foi celebrado entre as unidades federadas o Convênio ICMS 93, de 17 de setembro de 2015, o qual, em suas Cláusulas primeira e segunda, estabelece:
Por sua vez, o Convênio ICMS 153/2015, ao dispor sobre a aplicação dos benefícios fiscais da isenção de ICMS e da redução da base de cálculo de ICMS autorizados por meio de convênios ICMS às operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, em sua cláusula primeira, estabelece:
De modo que, o Convênio ICMS 153/2015, estabeleceu os benefícios fiscais que serão considerados no cálculo do ICMS Diferencial de alíquotas, quais sejam, as reduções de base de cálculo e as isenções do ICMS autorizadas por meio de Convênios ICMS que seguiram as formalidades do CONFAZ, como é o caso do benefício em questão, no entanto, o citado benefício restringe a sua aplicação a determinados contribuintes desde que atendidas as condições nele descritas e, portanto, não alcança o destinatário consumidor final.

Após essas considerações, passa-se a responder os questionamentos da consulente na ordem em que foram propostos:

1 - Sim, quando há previsão de redução de base de cálculo tanto na operação interestadual como nas operações internas para o produto comercializado, considera-se a carga efetiva para cálculo do ICMS Diferencial de alíquotas.
No entanto, no caso em questão, o benefício fiscal não alcança o destinatário, que não atende os requisitos exigidos no Convênio ICMS 75/91 e art. 29 do Anexo V do RICMS/MT, os quais determinam que o benefício será aplicado, exclusivamente, às empresas nacionais da indústria aeronáutica e seus fornecedores nacionais, às da rede de comercialização, inclusive as oficinas reparadoras ou de conserto de aeronaves, e às importadoras de material aeronáutico, relacionadas em ato do Comando da Aeronáutica do Ministério da Defesa, quando destinarem produtos às pessoas indicadas na Cláusula primeira-A do Convênio ICMS 75/91. Por conseguinte, o resultado do cálculo do ICMS Diferencial de alíquotas não será nulo.
Ou seja, embora o remetente cumpra os requisitos para fruição do benefício, estando inclusive arrolado no Ato COTEPE/ICMS nº 35/2017, o benefício não se estende ao destinatário que, por sua vez, não atende as condições estabelecidas nos textos normativos transcritos para fruição do benefício, sendo assim, nesse caso, não se aplica a redução de base de cálculo prevista no Convênio ICMS 75/91 para apuração do Diferencial de alíquotas.

2 - À luz da legislação vigente que rege a matéria, no presente caso, uma vez que o benefício fiscal abrange somente a operação própria da consulente, para o ICMS diferencial de alíquotas, aplica-se o cálculo previsto no § 2º da cláusula primeira do Convênio ICMS 153/2015, ou seja, a diferença entre a alíquota interna da unidade federada de destino e a alíquota interestadual estabelecida pelo Senado Federal para a respectiva operação ou prestação, que será aplicado sobre o valor da operação, conforme estabelece o § 1º da cláusula segunda do Convênio ICMS 93/2015.

Vale lembrar que, para o exercício de 2017, o percentual do ICMS Diferencial de alíquotas a ser partilhado para o Estado de destino era de 60% (sessenta por cento).

Cabe ressalvar que o entendimento exarado na presente informação vigorará até que norma superveniente disponha de modo diverso, nos termos do parágrafo único do artigo 1.005 do RICMS/2014.

Concluindo, cumpre ainda registrar que não produzirá os efeitos legais previstos no artigo 1.002 e no parágrafo único do artigo 1.005 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 2.212/2014, a consulta respondida sobre matéria que esteja enquadrada em qualquer das situações previstas nos incisos do caput do artigo 1.008 do mesmo Regulamento.

É a informação, ora submetida à superior consideração, com a ressalva de que os destaques apostos nos dispositivos da legislação transcrita não existem nos originais.

Gerência de Interpretação da Legislação Tributária da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 19 de março de 2018.

Marilsa Martins Pereira
FTE

APROVADA:

Adriana Roberta Ricas Leite
Gerente de Interpretação da Legislação Tributária