Texto

Senhor Secretário:

A empresa acima indicada com sede no Rio de Janeiro-RJ,... , formula processo de consulta para suscitar indagações decorrentes do Convênio ICMS 74/94, adiante reproduzidas que, para maior clareza, são seguidas das respectivas respostas.

1 - Nas operações que se destinam a consumidor final, aplica-se a margem de 35% sobre o valor das mercadorias somado ao valor do IPI? (Esclarece que recebeu orientação verbal de outra unidade federada no sentido de que não há agregação de margem de Lucro bruto).

Cuida o Convênio ICMS 74/94 da substituição tributária nas operações com tintas, vernizes e outras mercadorias da indústria química, estatuindo em sua cláusula primeira :

“Cláusula primeira - Nas operações interestaduais com as mercadorias relacionadas no anexo deste Convênio fica atribuida ao estabelecimento industrial ou importador, na qualidade de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS devido nas subsequentes saidas, ou na entrada para uso ou consumo do destinatário.

(...).“ (Destacou-se).

A referida cláusula determina tambêm a retenção antecipada ICMS devido na entrada. dos produtos para uso e consumo do destinatario.


Neste caso, está o texto convenial referindo-se ao chamado diferencial de alíquota, decorrente do preconizado no inciso VIII combinado com a alínea “a” do inciso VII, ambos do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal. Vale a reprodução dos dispositivos invocados acrescentando-se, ainda, a alínea “b” do inciso VII:


“Art. 155 - ...


(...)


§ 2% - ...


(...)


VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

VIII - na hipóteses da alínea ‘a’ do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente á. diferençaa entre a alíquota interna e a interestadual;

(...).” (Sem os grifos no original).

A regra, aliás, acha-se inserida como fato gerador do imposto no inciso II do artigo 2º do Convênio ICM 66/88, que vigora com força de lei complementar:

“Art. 2º - Ocorre o fato gerador do imposto:

(...)

II - na entrada no estabelecimento de contribuinte de mercadoria oriunda de outro Estado, destinada a consumo ou a ativo fixo;

(...).“ (Foi destacado).

Retomando ao examinado Convênio ICMS 74/94, cumpre transcrever sua cláusula terceira, já observada a redação introduzida pelo Convênio ICMS 28/95:

“Cláusula terceira - A base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, será o valor correspondente ao preço de venda a consumidor, constante de tabela estabelecida por órgão competente, acrescido do valor do frete.

§ 1º - Inexistindo o valor de que trata o caput, a base de cálculo será obtida, tomando-se por base o preço praticado pelo substituto. incluídos o IPI, frete e as demais despesas debitadas ao estabelecimento destinatário, bem como a parcela resultante da aplicação sobre esse total do percentual de 35% (trinta e cinco por cento).

§ 2º - Na impossibilidade de inclusão do valor do frete na composição da base de cálculo, o recolhimento do imposto correspondente será efetuado pelo estabelecimento destinatário, acrescido do percentual de que trata o parágrafo anterior.”

Sendo as remessas efetuadas para e uso e consumo do destinatário, a base de cálculo será a fixada na forma do caput.

A dúvida surge quando não houver tal preço, pois, neste caso, o Convênio é silencioso. O § 1º da cláusula terceira reporta-se a hipótese de remessa para comercialização.

Contudo, para dirimi-la, há que se buscar o tratamento conferido ao diferencial de alíquota no ordenamento jurídico.

Norteado pelos princípios constitucionais retromencionados, o Convênio ICM 66/88 antes invocado, estabelece:


“Art. 5º Nas hipóteses dos incisos II e III do artigo 20, a base de cálculo do imposto é o valor da operação ou prestação sobre o qual foi cobrado o imposto no Estado de origem e o imposto a recolher. será o valor correspondente á. diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

(...).”

Destaca-se que os incisos remetidos tratam, justamente, da tipificação, como fato gerador do ICMS, da entrada no estabelecimento de mercadoria para consumo ou ativo imobilizado e a utilização do serviço do respectivo transporte.

Assim, em que peses o silêncio do Convênio ICMS 74/94, à luz dos dispositivos colacionados, outra não pode ser a base de cálculo da retenção do imposto devido a título de diferencial de alíquota senão aquela utilizada na operação própria. salvo se existir preço de venda a consumidor, fixado pela autoridade competente. não observado pelo remetente.

Em outras palavras: não há agregação de margem de lucro bruto.

Por fim, e para que não haja futuros questionamentos, é bom esclarecer (embora o texto da indagação não tenha especificado) que, in casu, a referência a consumidor final alcança, tão-somente, o contribuinte do ICMS.

2 - Nas operações internas para consumidor final aplica-se a substituição tributária? (Também neste caso já recebeu resposta negativa em outro Estado)

A cláusula primeira do Convênio ICMS 74/94 delimita as hipóteses de aplicação do regime de substituição tributária, a saber:

1) imposto devido nas saídas subseqüentes;

2) entrada para uso e consumo do destinatário.

É de se ressaltar que as hipóteses prendem-se a operações interestaduais, embora a cláusula oitava determine a obrigatoriedade de os Estados adotaram o regime também nas operações internas.

Ora. conforme discorrido na questão anterior, a segunda hipótese está vinculada exclusivamente a operações interestaduais já que se refere à. retenção do chamado diferencial de alíquota.

Quanto à primeira hipótese, é da sua essência a presunção de saída posterior, conquanto ser o imposto nela devido que antecipadamente se exige.

Ao se remeter as mercadorias, em operações internas, a consumidor final, já se conhece que não haverá futura saída, não se aplicando, por isso, a substituição tributária, eis que se configura em última operação.

Daí o Regulamento do ICMS mato-grossense, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06 de outubro de 1989, asseverar no inciso III de seu artigo 291:

“Art. 291 - Não se fará a retenção do imposto quando a mercadoria destinar-se:

(...)

III - a consumidor final, ressalvado o disposto no parágrafo único do artigo 289 e no § 1º do artigo 297.” (Foi destacado).

Em tempo: os dispositivos citados contemplam hipóteses de diferencial de alíquota.

3 - O regime de substituição tributária aplica-se também para órgãos da administração direta, entidades da administração indireta ou fundações instituídas e mantidas pelo poder público. em operações interestaduais, no que pertine ao diferencial de alíquota?

Reportando-se, mais uma vez, aos comentários aduzidos na questão n0 1. pode-se afirmar ser pressuposto para exigência do imposto antecipado a destinação da mercadoria a contribuinte do imposto.

Em sendo o adquirente consumidor final, não contribuinte do ICMS, a operação será tributada pela alíquota plena da unidade federada remetente, não havendo diferença a ser retida em favor do Estado destinatário


E o tratamento que também se confere aos Órgãos da Administração Pública em geral.

Excluem-se, porém, da regra, as empresas públicas que, apesar de comporem Administração Pública Indireta, são pessoas jurídicas de direito privado, submetendo-se aos mesmos ditames a estas reservados, até mesmo quanto a matéria tributária. Assim sendo, dependendo das atividades a que se dedicam, poderão tais empresas revestir-se da qualidade de contribuinte do ICMS, cabendo a retenção do diferencial de alíquota.

4 - Nas operações que se destinam a revenda, o IPI integra a base de cálculo da substituição tributária? (Anota que, como no cálculo do ICMS normal o IPI não integra a base de calculo, considera. conflitantes os procedimentos).

A resposta é afirmativa e não há conflito entre uma e outra hipótese de tributação.

Convêm recomendar à interessada a leitura dos artigos 4º, inciso III, 5º, parágrafo único, e 7º, inciso I, todos do Convênio ICM 66/88:

“Art. 4º A base de cálculo do imposto é:

(...).”

III - na saída de mercadoria prevista nos incisos V e VI do artigo 2º, o valor da operação;

(...).”

“Art. 5º - ...

Parágrafo único - Quando a mercadoria entrar no estabelecimento para fins de industrialização ou comercialização, sendo, após, destinada para consumo ou ativo fixo do estabelecimento, acrescentar-se-á na base de cálculo, o valor do IPI cobrado na operação de que decorreu a entrada.”

“Art. 7º não integra a base de cálculo do imposto o montante do:

I - Imposto sobre Produtos Industrializados, quando a operação, realizada entre contribuinte e relativa a produto destinado a industrialização ou comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos;


(...).”


Defluii-se dos preceitos reproduzidos que, a princípio, o IPI integra a base de cálculo do ICMS, sendo desta expurgado quando a saída da mercadoria. destinada a industrialização/comercialização, tipificar fato gerador de ambos os impostos.

Sem se ater a detalhes quanto às características da consulente, quer-se crer que a mesma também é contribuinte do IPI. Dai, nas saídas que promove de seus produtos, para contribuintes, não ser a base de cálculo do ICMS acrescida do IPI, como orienta o inciso I do artigo 7º:

Todavia, na substituição tributaria, o imposto que se exige é aquele devido na operação subseqüente - agora não mais subordinada à letra do artigo 7º, inciso I, mas, sim, a do artigo 4º, inciso III - ou na entrada do estabelecimento consumidor - que se verga ao comando do parágrafo único do artigo 5º

Demonstrada a inexistência de conflito, resta destacar que o próprio § 1º da cláusula terceira do Convênio ICMS 74/94 expressamente estabelece que “... a base de cálculo será obtida somando-se por base o preço praticado substituto. incluídos o IPI, fretes e as demais despesas ...” (negritos apostos).



5 - A alíquota interna do seu estado é 17% (dezessete por cento)?

Sim. Em não estando os produtos relacionados no Convênio ICMS 74/94 e suas alterações contemplados com as alíquotas excepcionadas, previstas nos incisos III, alínea “b” e IV, alínea “a” do artigo 49 do RICMS, aplica-se aos mesmos aquela genericamente fixada pela alínea “a” do inciso I do mesmo dispositivo, qual seja, 17% (dezessete por cento).

E o que cumpria informar, S.M.J.
Cuiabá-MT, 05 de fevereiro de 1996.



Yara Maria Stefano Sgrinholi
FTE
De acordo:


Mailsa de Jesus
Assessora Tributária