“(...)
De acordo com o Anexo I da Portaria Circular nº 065/92-SEFAZ, de 29/07/92, e alterações posteriores, a farinha de trigo de uso industrial e doméstico está submetida ao regime de substituição tributária, ou seja, o ICMS devido nas operações subseqüentes da mercadoria ou dos produtos dela resultantes é recolhido na saída do industrial.
A regra geral do regime é a exclusão de sua aplicação quando os produtos forem destinados à utilização como matéria-prima. Contudo, a mesma foi excepcionada em relação à indústria de panificação.
Eis a disposição do artigo 36:
“Art. 36 – Sujeitam-se às normas comuns do Regulamento do ICMS, sem retenção do imposto a que se refere esta Portaria Circular, as operações que destinarem as mercadorias relacionadas nos anexos I a V:
(...)
II – a estabelecimento industrial que a utilize como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem, exceto quando destinados à indústria de panificação;
(...).”(Foi destacado).
Há que se reproduzir também a regra do artigo 29 e seu parágrafo único:
“Art. 29 – Os estabelecimentos industriais, inclusive restaurantes, ou engarrafadores de água que receberem mercadorias na forma do inciso II do artigo 27, para utilização como matéria-prima na fabricação de produtos ou alimentação, cujas saídas sejam oneradas pelo ICMS, poderão creditar-se do imposto, calculado à alíquota vigente para as operações internas sobre o valor da operação.
Parágrafo único – O disposto no caput não se aplica às indústrias de panifacação, que não poderão se utilizar de qualquer crédito.”(Negritos apostos).
Apesar dos dispositivos supra, a Portaria Circular não faz menção expressa ao tratamento tributário que norteia o pão e demais produtos da indústria de panificação.
A Portaria Circular, porém, não é norma isolada, fazendo parte de um conjunto de atos – e até mesmo fatos – que constituem a legislação tributária, devendo ser interpretada em consonância com os mesmos.
O Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06 de outubro de 1989, consagra, em seu artigo 54, o princípio da não-cumulatividade, decorrente de legislação hierarquicamente superior, com nascedouro na Constituição Federal.
Já, o artigo 57 do citado Regulamento trata do direito ao crédito, e o artigo 59 estatui:
“Art. 59 – O crédito fiscal para cada período de apuração é constituído pelo valor do imposto:
(...)
II – referente às matérias-primas e produtos intermediários, entrados no período, que venham a integrar o produto final e a respectiva embalagem, bem como a energia elétrica e os combustíveis consumidos no processo de industrialização;
(...).”
Harmonizando as disposições da Portaria Circular com as estabelecidas no RICMS, conclui-se que na saída dos produtos industrializados no setor panificador não há destaque de ICMS. Não porque não sejam elas tributadas, mas porque o foram anteriormente, com a retenção na fonte quando da saída da farinha de trigo.
Aliás, é este o mecanismo da substituição tributária: tributa-se antecipadamente, implicando entradas e saídas posteriores sem crédito e sem débito do imposto.
Vedado o crédito pela Portaria Circular, não há se falar também em débito na saída do produto.
Por conseguinte, as operações de entrada dos insumos e saídas do produto serão lançadas na coluna “Outras” das “Operações sem Crédito, ou sem Débito, do Imposto” do livro específico.
Reiteradamente, a Assessoria Tributária tem-se manifestado no sentido de que por produto entendem-se tanto o pão como doces, confeitos e similares industrializados no setor que tenham a farinha de trigo como matéria-prima, já que, repita-se, a vedação é para “qualquer crédito”.
O CAE 3.17.08 engloba a “fabricação de produtos de padaria, confeitaria ou pastelaria”. Se a atividade de panificação for a preponderante da empresa, pela literalidade do inciso II do artigo 36 e do parágrafo único do artigo 29 transcritos, s.m.j., persiste o procedimento indicado acima, inclusive para aqueles produtos em que não são empregados a farinha de trigo, posto que o tratamento excepcional consagrdo é para a indústria de panificação. (Destacou-se)
Todavia, se a preponderância for para a confeitaria, ou houver igualdade entre uma e outra atividades, a empresa deverá manter controles autônomos para cada setor, observando em relação aos seus insumos as regras gerais da parte inicial do inciso II do artigo 36 e do caput do artigo 29 citados.
(...)” .