Órgão Consultivo

Órgão Consultivo

Categoria:	Informações em Processos de Consulta
Número:	226/03-GLT
Data da Aprovação:	18/08/2003
Assunto:	Órgãos Públicos Licitação Diferencial Alíquota

Nota Explicativa :
Nota: " Os documentos contidos nesta base de dados têm caráter meramente informativo. Somente os textos publicados no Diário Oficial estão aptos à produção de efeitos legais."

Texto
Senhor Secretário Adjunto:

Por meio do Ofício nº ...., de 06/08/2003, a Sra. ...., Diretora Administrativa Financeira do Órgão acima indicado, formula a seguinte consulta:

1 - O artigo 1º do Decreto nº 608, de 27/05/2003, qualifica os Órgãos Públicos como contribuintes. A Lei nº 7.098, de 30/12/98, no seu artigo 16, define como contribuinte: "a pessoa física ou jurídica que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadorias ou prestações...", assim, entende a consulente que a Administração Pública quando realiza licitação para a aquisição de mercadorias ou serviços de terceiros está agindo como consumidor e não como contribuinte.

Dessa forma, indaga que se o Órgão consulente não é contribuinte, também não é alcançado pelas disposições do Decreto nº 608?

2 – No mesmo artigo 1º do Decreto nº 608, é atribuída às Comissões de Licitações a responsabilidade de "adicionar" os preços ofertados por fornecedores de outras unidades da Federação o imposto correspondente ao diferencial de alíquota.

Pondera a consulente que esta atribuição extrapola as competências legais de uma Comissão de Licitação, ainda porque a matéria aplicável ao fato é complexa e exige conhecimento específico de legislação tributária, vez que cada bem ou serviço tem alíquotas diferenciadas por espécie, natureza e políticas fiscais próprias definidas pelas legislações dos diversos Estados da Federação.

Assim sendo, indaga:

2.1 - Como operacionalizar na prática a cobrança do diferencial de alíquota para os participantes/fornecedores de outros Estados? (exemplificar numericamente);

2.2 - Qual a base de cálculo que será utilizada para determinar o valor a ser "adicionado" pela Comissão de Licitação, considerando que o imposto é mero destaque na Nota e já está incorporado ao valor do bem? (exemplificar numericamente);

2.3 - Este Decreto está autorizado pelo CONFAZ?

3 - O Decreto nº 989, de 23/07/03, altera o valor do imposto destacado na Nota Fiscal quando originado dos Estados do ES, GO, PE e DF, o que reflete no valor a ser pago a título de diferencial de alíquotas.

Posto isto, pergunta: Qual será a base de cálculo a ser utilizada para determinar o valor a ser "adicionado" pela Comissão de Licitação considerando que o imposto é mero destaque na Nota e já está incorporado ao valor do bem? (exemplificar numericamente).

4 – O Decreto nº 766, de 17/06/2003, isenta as operações internas com bens e mercadorias e seus serviços de transporte, quando adquiridos pela Administração Pública, dispensa o estorno do crédito e condiciona o benefício da isenção à aplicação do mesmo destaque na Nota Fiscal e já está incluído no preço do bem.

Pergunta-se: como deverá ser calculado o valor do desconto a ser dado no preço da proposta? (exemplificar numericamente).

Entende a consulente que através do Decreto nº 766 o legislador pretendeu garantir a igualdade de competição de preços para os fornecedores locais. E questiona se a isenção de que trata o referido Decreto já iguala às condições de competição, qual o propósito e a legalidade do Decreto 608/03?

É a consulta.

O Decreto nº 608, de 27/05/2003, em seu artigo 1º, dispõe:

"Art. 1º Nas licitações realizadas por órgãos e entidades da Administração Pública Estadual, tendo por finalidade a aquisição de bens ou serviços para consumo final ou ativo fixo do respectivo

órgão ou entidade considerados como contribuintes do

ICMS, nos termos da legislação tributária

, as Comissões de Licitação, para efeito de julgamento das propostas, deverão adicionar, aos preços ofertados por fornecedores localizados em outras Unidades da Federação, o imposto correspondente à diferença entre as alíquotas interna e a interestadual.

(...)." Destacou-se.

Da leitura do dispositivo acima transcrito, infere-se que a norma por ele imposta está destinada aos órgãos ou entidades da Administração Pública que forem considerados como contribuintes do ICMS pela legislação tributária.

A definição de contribuinte do ICMS encontra-se encartada no art. 4º da Lei Complementar nº 87/96, de 13/09/96, que estabelece:

"Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Parágrafo único. É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial:

I - importe mercadorias ou bens do exterior, qualquer que seja a sua finalidade; (Nova redação dada pela LC 114/02)

II - seja destinatária de serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;

III - adquira em licitação mercadorias ou bens apreendidos ou abandonados; (Nova redação dada pela LC 114/02)

IV – adquira lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização. (Nova Redação dada ao inciso pela LC 102/00.)

(...)".

Em sintonia com a citada Lei especial, a Lei nº 7.098, de 30/12/98, que consolida normas referentes ao ICMS neste Estado, traz a mesma definição no seu artigo 16.

Destarte, o art. 1º do Decreto nº 608, em comento, é endereçado aos órgãos e entidades da Administração Pública Estadual que exploram atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, os quais submetem-se às mesmas regras inerentes às empresas privadas e, portanto, revestindo-se da qualidade de contribuinte do imposto estadual.

Por conseguinte, a consulente - Órgão da Administração Pública Estadual - se não explorar atividade econômica não será considerada contribuinte do ICMS, e, portanto, nos seus processos licitatórios, não estará obrigada à observância das regras emanadas do citado Decreto nº 608/03.

Em conformidade com o disposto no artigo 155, § 2º inciso XII, alínea g, e art. 34, § 8º, dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal, c/c art. 1º da Lei Complementar nº 24/75, devem ser submetidas ao CONFAZ as concessões de isenções, incentivos e benefícios fiscais. Assim, a matéria tratada pelo Decreto em comento não está sujeita à apreciação do mencionado Conselho de Política Fazendária.

Ressalvada a comprovação de exploração de atividade econômica pela consulente, o aludido Decreto não alcança as licitações por ela realizadas, ficando, por isso, prejudicados os demais questionamentos sobre o mesmo.

Quanto ao Decreto nº 989, de 23/07/03, que trata da limitação dos créditos originários de determinadas unidades da Federação, tem-se a esclarecer que a medida também não alcança as aquisições realizadas por órgãos da Administração Pública, justamente por não serem estes contribuintes do imposto.

A cobrança do ICMS diferencial de alíquotas encontra previsão na Constituição Federal, que assevera:

"Art. 155

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

VIII - na hipótese da alínea 'a' do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

(...)".

Dos preceitos constitucionais acima reproduzidos, verifica-se que o diferencial de alíquotas é exigido somente nas operações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte do imposto.

Em não sendo a consulente contribuinte do imposto estadual, nas suas aquisições de bens e mercadorias para o consumo ou ativo fixo não há que se falar em diferencial de alíquotas.

Cabe ressaltar que se tem como única exceção a essa regra o preconizado no artigo 52-A do Regulamento do ICMS, que prevê a exigência de diferencial de alíquotas nas aquisições interestaduais de veículos por não contribuinte do imposto.

Ainda assim, os entes políticos, bem como suas autarquias e fundações encontram-se amparados pela imunidade recíproca prevista no art. 150, inciso VI, alínea "a", c/c § 2º, da Constituição Federal, no que pertine ao diferencial de alíquotas, visto que nesta modalidade de recolhimento do ICMS, o próprio órgão público é o contribuinte de direito.

Por fim, o Decreto nº 766, de 17/06/2003, acrescentou o artigo 148 às Disposições Transitórias do Regulamento do ICMS, que determinou:

"Art. 148

Ficam isentas do ICMS as operações internas com bens e mercadorias, quando adquiridos por órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias, e as respectivas prestações de serviços de transportes.

§ 1° A isenção de que trata o caput fica condicionada:

I – ao desconto no preço, do valor equivalente ao imposto dispensado;

II – à indicação, no respectivo documento fiscal, do valor do desconto;

III – à comprovação de inexistência de similar produzido no país, na hipótese de qualquer operação com mercadorias importadas do exterior.

(...)".

Nos casos em que a operação é albergada pela isenção prevista no artigo 148, acima transcrito, a empresa participante de licitação deve propor o preço já deduzido do valor do imposto.

Tomando-se como exemplo uma mercadoria cujo valor de venda, já incluído o imposto, seja R$ 1.000,00 e tributada à alíquota de 17%, o preço proposto será 83% deste valor, ou seja, R$ 830,00.

Vale lembrar que nem todas as mercadorias adquiridas pelos referidos órgãos públicos estão contempladas com a isenção em comento, uma vez que o § 4º do mencionado artigo 148 exclui do benefício às aquisições de mercadorias e serviços sujeitos ao regime de substituição tributária, ressalvados os produtos relacionados nos §§ 5º e 6º.

Acrescenta-se, ainda, que a isenção não alcança, também, os produtos submetidos ao recolhimento antecipado do imposto na modalidade de ICMS Garantido integral, por esta constituir natureza idêntica à da Substituição Tributária.

No que concerne ao último questionamento da consulente, o Decreto nº 608/2003, não traz dispositivo anunciando seu escopo, não cabendo ao intérprete dele conhecer, restando-lhe apenas interpretar e aplicar as regras nele contidas.

É a informação que se submete à superior consideração.

Gerência de Legislação Tributária da Superintendência Adjunta de Tributação em Cuiabá-MT, em 14 de agosto de 2003.

Marilsa Martins Pereira
Gerente de Legislação Tributária

De acordo:

Dulcinéia Souza Magalhães
Superintendente Adjunta de Tributação