Texto Senhor Secretário:
1. É prestadora de serviços da EMPRESA 1, conforme contrato anexado; 2. Entre os serviços acordados com a EMPRESA 1 estão incluídos manutenção e instalação de aparelhos P.O.S. (máquinas de leitura de cartão de crédito); 3. Quando recebe tais aparelhos novos para instalação no cliente, a Secretaria de Fazenda tem entendido que deve ser feito o pagamento de diferença do ICMS; 4. Entende que não deveria ocorrer essa cobrança, pois não efetua venda dos aparelhos, os quais são recebidos por conta e ordem de terceiros (da instituição financeira), acompanhados de uma cópia da nota fiscal de venda do fabricante para referida instituição financeira. Formula consulta, na qual solicita orientação sobre a incidência ou não do ICMS Garantido, quando do recebimento de máquinas de leitura de cartão de crédito, que serão instaladas no seu cliente.
Oferece à apreciação cópia dos seguintes documentos:
1) Notas Fiscal Fatura nº 7..4 de 16.03.99, referente Remessa por conta e Ordem, de 04 Terminais de Transferência Financeira, nº de série 8T327185 a 8T327188, da EMPRESA 1 para a Consulente (fl. 04); - Consta no corpo desta Nota Fiscal que os impostos a serem recolhidos, estão atribuídos a NFF 3..0 de 25.03.98, da FININVEST, CGC...; - Consta também, que a Nota Fiscal foi emitida conforme artigo 116 do RICMS, Venda c/Ordem NFF 3...0 de 25.03.98 – Fininvest S/A 2) Nota Fiscal Fatura nº 3..0 de 25.03.98, referente venda de 500 Terminais de Transferência Financeira, nº de série 8T326703 a 8T327202, da EMPRESA 1, para FININVEST S/A (fl. 05); - Consta anotação na Nota Fiscal, que o destaque do ICMS foi efetuado à alíquota reduzida de 7%, conforme art. 54, item 11, do parágrafo 1º, do RICMS-91/SP.
- que a EMPRESA 2, é a empresa detentora de credenciamento oficial e exclusivo, com direito de sub-credenciamento, para representar a EMPRESA 1; - efetuado o sub-credenciamento, mediante contrato em epígrafe, a consulente compromete-se a: - substituir em campo os equipamentos e/ou partes defeituosas; - instalar em campo equipamentos para novos usuários. Este serviço consiste em receber os POS’s novos para instalação, enviados via nota fiscal ou carta remessa, executar a instalação elétrica, de comunicação, treinamento do usuário, testes e partida do equipamento, deixando-o em condições de uso; - retirar em campo os equipamentos nos usuários. Este serviço consiste em retirar um equipamento de um usuário cujo contrato tenha sido cancelado, e devolvê-lo a seu legítimo proprietário, a operadora de cartão de débito/crédito. - Trocar terminais. Este serviço consiste em trocar um equipamento por outro do mesmo modelo ou diferente, recebendo POS a ser trocado via nota fiscal ou carta remessa, e devolvendo a seu legítimo proprietário, a operadora de cartão de débito/crédito. -Os reparos dos equipamentos serão efetuados no fabricante EMPRESA 1; -A EMPRESA 2, fornecerá a consulente, em regime de comodato, equipamentos de reposição, os quais serão remetidos através de nota fiscal de simples remessa para manutenção e instalação; -A consulente, quando solicitada, se obriga a devolver imediatamente os equipamentos sob sua guarda, sendo que a desobediência dessa obrigação, constitui crime de apropriação indébita.
É a consulta.
Encaminhado o processo à Superintendência Adjunta de Fiscalização – SAFIS, obteve-se através de diligência, as seguintes informações (fl. 16 a fl.18):
a) Que a consulente começou a operar como prestadora de serviços nos termos do contrato juntado às fls. 06 a 14, em 02.01.1997; b) Não há escrituração sistemática do ICMS. Existe apenas registros paralelos das operações de entrada e saída dos equipamentos recebidos da EMPRESA 1. A escrituração sistemática, é no tocante a prestação de serviços; c) A consulente não contrata mercadorias, apenas vem operando, como prestadora de serviços de equipamentos fabricado pela EMPRESA 1, com exclusividade. Constata-se, da análise dos documentos anexados e da diligência efetuada, que a consulente, recebe do fabricante (EMPRESA 1.), mediante Nota Fiscal de Remessa por Conta e Ordem de Terceiros, sem destaque do ICMS, aparelhos novos, aparentemente de propriedade da instituição financeira (FININVEST/RJ), e os instala nos clientes sediados em Mato Grosso, não havendo nesta última operação, emissão de qualquer documento.
Entretanto, nas vendas à ordem, deveriam ter sido seguidos os procedimentos determinados no artigo 40, do Convênio S/Nº SINIEF, de 15 de Dezembro de 1970, que dispõe sobre o Sistema Nacional Integrado de Informações Econômicos-Fiscais, abaixo transcrito:
Art. 40 - Nas vendas à ordem ou para entrega futura, poderá ser emitida Nota Fiscal, com o lançamento do Imposto sobre Produtos Industrializados, quando devido, e sem destaque do Imposto sobre Circulação de Mercadorias, mencionando-se no documento que a emissão se destina a simples faturamento.
§ 3º - No caso de venda à ordem, por ocasião da entrega global ou parcial das mercadorias a terceiros, deverá ser emitida Nota Fiscal:
1 - pelo adquirente originário: com destaque do Imposto sobre Circulação de Mercadorias, quando devido, em nome do destinatário das mercadorias, consignando-se, além dos requisitos exigidos, nome do titular, endereço e números de inscrição, estadual e no CGC, do estabelecimento que irá promover a remessa das mercadorias;
2 - pelo vendedor remetente:
a) em nome do destinatário, para acompanhar o transporte das mercadorias, sem destaque do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias, na qual, além dos requisitos exigidos, constarão como natureza da operação, "Remessa por Conta e Ordem de Terceiros", número, série e subsérie e data da Nota Fiscal de que trata o item anterior, bem como o nome, endereço e números de inscrição, estadual e no CGC, do seu emitente; b) em nome do adquirente originário, com destaque do Imposto sobre Circulação de Mercadorias, quando devido, na qual, além dos requisitos exigidos, constarão, como natureza da operação "Remessa Simbólica - Venda à Ordem", número, série e subsérie da Nota Fiscal prevista na alínea anterior. Verifica-se portanto, as seguintes incorreções e omissões:
1. A Nota Fiscal de vendas, emitida pela EMPRESA 1 (SP) para FININVEST(RJ), está incorreta, pois, deveria constar como natureza da operação Remessa Simbólica (Art. 40, § 3º, 2, b – Convênio SINIEF), visto que a remessa física das mercadorias, foi efetuada de fato para a consulente em Mato Grosso, mediante Nota Fiscal emitida nos termos do Art. 40, § 3º, 2, a – Convênio SINIEF; 2. Como a consulente afirma que a propriedade dos equipamentos é da FININVEST, não deveria sequer tê-los recebidos, sendo que os mesmos, deveriam ter sido remetidos pelo fabricante, diretamente para o usuário final; 3. Se o fabricante, tivesse remetido os equipamentos diretamente para o usuário final, a FININVEST faria a transferência da posse, mediante emissão da Nota Fiscal prevista no Art. 40, § 3º, 1, não para a consulente, e sim para o usuário final tendo como natureza da operação vendas, comodato ou arrendamento mercantil. 4. Entretanto, como foi a consulente que recebeu, por conta e ordem, os equipamentos vendidos para a FININVEST, deveria também, ter recebido a transferência da posse, mediante emissão da Nota Fiscal prevista no Art. 40, § 3º, 1- Convênio SINIEF. Diante do exposto, resume-se:
1) a consulente efetivamente recebeu os equipamentos em seu estabelecimento; 2) instalou referidos equipamentos no usuário final, sem emissão de qualquer documento; 3) assumiu a condição de responsável, por concorrer para o não cumprimento da obrigação tributária, quando recebeu e instalou (efetuou circulação de mercadorias), os equipamentos, no usuário final, sem emissão de qualquer documento. Para esclarecimento da situação apresentada, faz-se necessária a reprodução dos seguintes dispositivos legais.
O Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n.º 1.944, de 06 de outubro de 1989, dispõe:
Art. 11 - Fica atribuída a responsabilidade pelo pagamento do imposto e acréscimos legais devidos pelo sujeito passivo, pelos atos e omissões que praticarem e que concorrerem para o não cumprimento da obrigação tributária:
IX - solidariamente, ao contribuinte que promova a saída de mercadoria sem documentação fiscal, relativamente às operações subseqüentes;
XV - solidariamente, as pessoas que tenham interesse comum na situação que dê origem à obrigação principal;
XVI - solidariamente, todo aquele que efetivamente concorra para a sonegação do imposto.
Parágrafo único - Presume-se ter interesse comum, para os efeitos do disposto no inciso XV, o adquirente da mercadoria ou o tomador do serviço em operação ou prestação realizadas sem documentação fiscal.
Art. 200 - Fora dos casos previstos na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados e do ICMS é vedada a emissão de Nota Fiscal que não corresponda a uma efetiva saída de mercadorias ou prestação de serviços.
Art. 201 - Os documentos fiscais serão emitidos por decalque a carbono ou em papel carbonado, preenchidos à máquina ou manuscrito a tinta ou lápis-tinta, ou, ainda, por sistema eletrônico de processamento de dados, devendo os seus dizeres e indicações estar bem legíveis em todas as vias.
§ 1º - É considerado inidôneo, para todos os efeitos fiscais, fazendo prova apenas em favor do fisco, o documento que:
2 - não seja o legalmente exigido para a respectiva operação ou prestação;
3 - não corresponda a uma efetiva saída ou entrada de mercadorias ou prestações de serviços, excetuadas as hipóteses expressamente previstas.
Art. 435-L - O ICMS Garantido consiste em modalidade de exigência do pagamento antecipado do imposto, cujo lançamento será efetuado sobre as operações e prestações por ocasião da entrada no Estado:
I - de mercadorias, provenientes de outras unidades da Federação ou do exterior, destinadas ao comércio atacadista e varejista;
1) a Nota Fiscal de vendas, emitida pela EMPRESA 1(SP) para FININVEST(RJ), é considerado inidônea, para todos os efeitos fiscais, fazendo prova apenas em favor do fisco, por não corresponder a uma efetiva saída de mercadorias, visto que a remessa física destas foi efetuada de fato para a consulente em Mato Grosso. Portanto, referidas Notas Fiscais de Vendas não comprovam que as mercadorias são de propriedade da FININVEST; 2) independentemente da propriedade das mercadorias, exige-se o ICMS Garantido, na entrada no Estado de mercadorias provenientes de outra unidade da Federação ou do exterior, destinada ao comércio atacadista ou varejista; 3) neste processo, as mercadorias deram entrada no Estado, com destino ao estabelecimento da consulente, que tem como atividade comprovada à fl. 19, o Comércio Varejista de Equipamentos Eletrônicos. 4) Dessa forma, está correta a cobrança do ICMS Garantido, visto que os equipamentos deram entrada no Estado com destino a estabelecimento comercial varejista, conforme comprova a documentação fiscal de entrada. Ressalta-se também, que pela instalação dos equipamentos no usuário final, sem emissão da Nota Fiscal de Saídas, aplica-se à consulente a responsabilidade pelo pagamento do imposto e acréscimos legais devidos por aquele usuário, relativamente às operações subseqüentes, conforme previsto no Art. 11 do RICMS/MT.
Na inicial, a CONSULENTE além de declarar-se empresa de prestação de serviços, solicita também orientação, para que não ocorra mais mal entendido.
Infere-se que a orientação solicitada, visa o não pagamento pela consulente, do ICMS Garantido. Verifica-se que, o atendimento aos procedimentos orientados, fará com que ICMS Garantido, se devido, incida sobre as operações de entrada de mercadorias no Estado, realizadas pelo usuário final do equipamento. Portanto, tendo em vista que a consulente afirma ser unicamente prestadora de serviços, as operações do gráfico anterior, atende suas atividades. Alerta-se a empresa que sendo o procedimento adotado diverso do aqui esposado, deverá, no prazo de 15 (quinze) dias, contados da ciência da presente, regularizar suas operações, inclusive com recolhimento de eventuais diferenças de imposto, ainda sob o benefício da espontaneidade, com acréscimo de correção monetária, juros e multa de mora, calculados desde o vencimento da obrigação até a data do efetivo pagamento.
Decorrido o prazo fixado, a empresa estará sujeita a lançamento de ofício, nos termos do Artigo 528 do Estatuto Regulamentar.
Por fim, sugere-se, em caso de aprovação, a remessa de cópia da presente à Superintendência Adjunta de Fiscalização – SAFIS, para conhecimento e acompanhamento.
É a informação que ora se submete à consideração superior.
Gerência de Legislação Tributária da Superintendência Adjunta de Tributação – SAT
Cuiabá - MT, 25 de maio de 2001.