Órgão Consultivo

Categoria: Informações em Processos de Consulta
Número:031/01-GLT
Data da Aprovação:03/12/2001
Assunto:Construção Civil
Diferencial Alíquota
Tratamento Tributário


Nota Explicativa :
Nota: " Os documentos contidos nesta base de dados têm caráter meramente informativo. Somente os textos publicados no Diário Oficial estão aptos à produção de efeitos legais."

Texto

A empresa acima indicada, estabelecida à ...,Cuiabá – MT, devidamente inscrita no CNPJ/MF sob o n.º ... e Inscrição Estadual n.º ..., através de correspondência datada de 03.08.2000, expõe que :

· possui como atividade principal a indústria e montagem de telhas estruturais;

· utiliza como matéria prima, bobinas de aço zincado;

· quando da aquisição da máquina perfiladora transportável, foi informada verbalmente, não estar obrigada ao recolhimento do diferencial de alíquota, sendo essa condição, importante para projeto da referida aquisição junto ao BNDES;

· por prestar também, assessoria técnica especializada na montagem e execução das estruturas metálicas, emite Nota Fiscal de Serviços, com recolhimento do ISS sobre o valor global dos serviços.

Dessa forma, vem respeitosamente:

"Solicitar uma Consulta formal quanto a Desobrigação dessa empresa no recolhimento de Diferencial de alíquota do ICMS para telhas industrializadas no canteiro de obra". (Sic).

É a consulta.

Do relatado, infere-se ter essa indústria, proposto o esclarecimento das seguintes questões:

1. quando da aquisição da máquina perfiladora transportável, estava a consulente, obrigada ao recolhimento do diferencial de alíquota?

2. quando da aquisição das bobinas de aço zincado, as quais utiliza como matéria prima, está obrigada, ao recolhimento do diferencial de alíquota? e,

3. as telhas metálicas industrializadas no canteiro de obras, estão sujeitas à tributação do ICMS?.

Preliminarmente, confirmou-se no cadastro desta Secretaria de Fazenda, que o contribuinte está cadastrado com o Código de Atividade Econômica 3.02.04, ou seja, fabricação de estruturas metálicas.

Tal atividade, nos termos dos Incisos I e VII, do § 1º, do Artigo 426 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06 de outubro de 1989, tipifica a consulente como empresa de construção civil.

Sobre a incidência do ICMS e conseqüente tributação nas operações efetuadas pelas empresas de construção civil, a extinta Assessoria Tributária, bem como a atual Gerência de Legislação Tributária da Superintendência Adjunta de Tributação, que lhe substituiu nas suas atribuições, têm reiteradamente se manifestado pelo seguinte entendimento:

"Objetivando a melhor compreensão da matéria, é de se trazer à colação os preceitos que norteiam a tributação dos prestadores de serviços, iniciando pelo Decreto-lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968, que, em seu artigo 8º, determina:Examinando a Lista de Serviços remetida, já na redação conferida pela Lei Complementar nº 56, de 15 de dezembro de 1987, verifica-se estarem nela arroladas as seguintes atividades, conforme itens 32 e 34:A Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, que dispõe sobre o ICMS, determina:
Editada ainda sob a égide do Convênio ICM 66/88 (então em vigor com status de lei complementar no âmbito do ICMS, conforme artigo 34, § 8º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias) a Lei 5.419, de 27 de dezembro de 1988, que instituiu o tributo no Estado de Mato Grosso, ao elencar as hipóteses constitutivas do seu fato gerador, estabelece:
Conveniente observar que não há contradição entre os dispositivos da Lei recepcionada com a ordem conferida pela LC nº 87/96. Muito menos, a aludida Lei Complementar trouxe nova regra que alterasse o tratamento estabelecido entre os impostos estadual e municipal, ditado pelo Decreto-Lei nº 406/68.

Atentando para os limites da competência estadual, o Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06 de outubro de 1989, detalha:Por seu turno, cuidando da não-incidência, o artigo 4º do texto regulamentar dispõe:
Não é demais trazer à colação a definição de contribuinte, contida no artigo 10 do Regulamento do ICMS:
Ainda do RICMS, busca-se o disposto no artigo 21:
Além das disposições até aqui invocadas, estatuídas em artigos de caráter geral, o RICMS contém capítulo exclusivo normatizando as Operações relativas à Construção Civil (Capítulo III do Título VII do Livro I). Deste, incumbe transcrever:
Ressalva-se que o artigo 427 transcrito foi restabelecido no RICMS, com nova redação, através do Decreto nº 81, de 28 de março de 1995.A longa reprodução dos preceitos legais e regulamentares tem por escopo oferecer a sustentação para as conclusões que se seguirão.

O Decreto-lei nº 406/68, ao remeter, em seu artigo 8º, à sua anexa Lista, as hipóteses constitutivas do fato gerador do ISS, deixou a salvo do então ICM - hoje, ICMS - o fornecimento de mercadorias por empresas de construção civil, adquiridas de terceiros.

A exclusão, vale destacar, está claramente explicitada no artigo 4º, inciso XIV, do RICMS.

Por conseguinte a empresa que, atuando no ramo em tela, em regime de administração, empreitada ou subempreitada, não forneça mercadorias de fabricação própria, produzida fora do local da obra, não configura, por esta atividade, contribuinte do imposto.

O entendimento esposado é ratificado pelo § 1º do artigo 10 do RICMS, que, no que pertine ao prestador de serviços submetido ao imposto municipal, considera-o contribuinte do ICMS, quando também fornecer mercadorias ressalvadas em lei complementar (inciso X).

Prosseguindo na análise das indicações, há que se investigar os fundamentos da parcela do imposto devido a título de diferencial de alíquota.

A Carta Magna de 1988, com as alterações que lhe foram introduzidas pela Emenda Constitucional nº 3, de 17 de março de 1993, preconiza:Ora, se as empresas consideradas não são contribuintes do imposto, não cabe se lhes exigir o diferencial de alíquota, eis que ausente elemento necessário à tipificação do fato gerador do imposto.

Em contrapartida, porém, não se-lhes aplica a alíquota interestadual; vale dizer, nas aquisições de mercadorias de outras unidades da Federação, as operações devem ser gravadas com a alíquota interna, vigente na unidade federada de localização do remetente.

Ocorre que, via de regra, as empresas em questão dedicam-se a mais de uma atividade - é comum estatutos sociais prevendo não só atividades em questão, mas também outras de natureza correlata, com submissão ao ICMS (fornecimento de mercadoria ressalvada em lei complementar) e, até mesmo, atos de comércio, senão em geral, pelo menos, de sobras e resíduos, como indicado no inciso I do artigo 429 do RICMS.

De sorte que, em tese, no desempenho de suas atividades, as empresas enumeradas nos §§ do artigo 426, praticam também fatos que lhe conferem a condição de contribuinte, ainda que em caráter excepcional.

Para a exigibilidade do diferencial de alíquota, é necessária a qualidade, mesmo que em potencial, de contribuinte do ICMS, mas não se perquire se a mercadoria vai ser destinada a atividade afeta a este imposto, ou não.

Uma vez contribuinte, a alíquota aplicável nas aquisições de outros Estados é a interestadual, ainda que o bem ou material seja empregado em prestação de serviço sujeita apenas ao ISS.

Daí a celebração do Convênio ICMS 71/89 firmando o seguinte entendimento:
Os incisos IV e V do Art. 429 do RICMS, se tomados isoladamente, poderiam levar a concluir que a qualquer empresa impõe-se o recolhimento do diferencial de alíquota. A ilação é falsa. Os dispositivos hão que ser interpretados à luz dos demais, hierarquicamente superiores, que norteiam a matéria, sem perder a correlação com os incisos citados do artigo 2º do RICMS.

Por empresa, nos incisos em exame, deve-se entender apenas aquelas enquadradas na condição de contribuintes do ICMS - ainda, que, excepcionalmente, porém, contribuintes -, respeitando-se, portanto, os limites legais definidores do arquétipo do diferencial de alíquota.

Em não sendo contribuinte, isto é dedicando-se exclusivamente a atividade sujeita ao ISS, não estaria, sequer, inscrita no Cadastro do Estado não podendo, então, apresentar-se como tal nas aquisições interestaduais, devendo exigir do fornecedor o destaque do ICMS pela alíquota interna da unidade federada de origem.

Se as próprias empresas confessam-se contribuintes, se as aquisições são gravadas por alíquota minorada, resta a exigibilidade do diferencial de alíquota, como previsto nos incisos II e III do artigo 2º, combinado com os incisos IV e V do Art. 429, ambos do RICMS."

Diante da atualidade da presente consulta, cabe esclarecer que a Lei nº 5.419, citada no entendimento ora transcrito foi revogada pela Lei nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, que consolidou normas referentes ao ICMS, editada já em conformidade com a Lei Complementar nº 87/96, porém, com redação semelhante à Lei substituída, no que pertine à incidência do imposto:
Consideradas todas as informações expostas, passa-se a responder as questões suscitadas.

1ª QUESTÃO

Quando da aquisição da máquina perfiladora transportável, estava a consulente, obrigada ao recolhimento do diferencial de alíquota?

Ausente do processo, cópia da nota fiscal referente entrada no estabelecimento da máquina perfiladora, sendo desconhecida a data de aquisição, discriminação e o respectivo código da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, não é possível precisar a exata situação de tributação do ICMS, a título de diferencial de alíquota da referida aquisição.

Entretanto, sabendo ter a consulente iniciado suas atividades em 07.10.1986, informa-se:

1. o imposto devido a título de diferencial de alíquota, foi inserido no ordenamento jurídico a partir da Constituição Federal de 1988, promulgada em 05.10.1988, tornando-se exigível com a entrada em vigor do atual Sistema Tributário Nacional, ou seja, em 01.03.1989;

2. o inciso IV, do Art. 429, do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06.10.1989 (fl. VIII), estabelece a obrigatoriedade de pagamento do imposto, se a entrada no estabelecimento da empresa, de mercadoria oriunda de outro Estado ou do Distrito Federal, for destinada a consumo ou ativo fixo;

3. o artigo 47, das Disposições Transitórias do RICMS, que vigorou no período de 08.03.1993 a 30.04.1997, disciplinou o diferimento do diferencial de alíquota incidente na aquisição do ativo imobilizado, nas condições nele estabelecidas, conforme a seguir:4. o artigo 65, das Disposições Transitórias do RICMS, em vigor desde 28.05.1998 até a presente data, sucede o artigo 47 retro, disciplinando o diferimento do recolhimento do diferencial de alíquota incidente na aquisição destinada a integrar o ativo imobilizado de estabelecimentos industriais, conforme abaixo:

Dessa forma, para essa questão, tem-se as seguintes conclusões:

1) Se a aquisição foi efetuada no período compreendido entre o ínicio das atividades da empresa, e anterior a entrada em vigor do atual Sistema Tributário Nacional, isto é, 07.10.1986 a 28.02.1989, por não existir naquele período, situação definida em lei como necessária e suficiente à ocorrência do fato gerador da obrigação principal, não é devido o imposto a título de diferencial de alíquota;

2) Se a aquisição foi efetuada após a entrada em vigor do atual Sistema Tributário Nacional e, antes da vigência do artigo 47, das Disposições Transitórias do RICMS, isto é, entre 01.03.1989 a 07.03.1993, verifica-se a ocorrência da incidência do imposto, estando a consulente obrigada ao recolhimento do ICMS diferencial de alíquota, sem contudo possuir a prerrogativa de fruição do benefício do diferimento.

3) Se a aquisição foi efetuada no período de vigência do artigo 47, das Disposições Transitórias do RICMS, isto é, 08.03.1993 a 30.04.1997, verifica-se ocorrência da incidência do imposto, estando a consulente, obrigada ao recolhimento do ICMS diferencial de alíquota.
Entretanto, se comprovados os requisitos e condIções estabelecidas no aludido artigo, poderia o contribuinte, ter usufruído do benefício do diferimento.

4) Se a aquisição foi efetuada após os efeitos do artigo 47 e antes da vigência do artigo 65, ambos, das Disposições Transitórias do RICMS, , isto é, entre 01.05.1997 a 27.05.1998, verifica-se também a ocorrência da incidência do imposto, estando a consulente, portanto, obrigada ao recolhimento do ICMS diferencial de alíquota, sem contudo possuir a prerrogativa de fruição do benefício do diferimento.

5) Se a aquisição foi efetuada no período de vigência do artigo 65, das Disposições Transitórias do RICMS, isto é, entre 28.05.1998 a 03.08.2000 (data da consulta), verifica-se também a ocorrência da incidência do imposto, estando a consulente, portanto, obrigada ao recolhimento do ICMS diferencial de alíquota.
Entretanto, se comprovados os requisitos e condi-ções estabelecidas no aludido artigo, poderia o contribuinte, ter usufruído do benefício do diferimento.

Por oportuno, ressalta-se que a fruição do benefício do diferimento prende-se ao preenchimento de todas as condições estabelecidas nos artigos 47 e 65 das Disposições Transitórias do RICMS.

2ª QUESTÃO

Quando da aquisição das bobinas de aço zincado, as quais utiliza como matéria prima, está obrigada, ao recolhimento do diferencial de alíquota?

Sim.

Como já visto, o tratamento fiscal dado pelo Convênio ICMS nº 71/89 (reproduzido à fl. X), é de que, nas operações de bens e mercadorias destinadas a empresas de construção civil, para fornecimento em obras contratadas que executem sob sua responsabilidade, e em que estas ajam, ainda que excepcionalmente, como contribuintes do imposto, aplicam-se as hipóteses de incidência como previsto nos incisos II e III do artigo 2º, combinado com os incisos IV e V do artigo 429, todos do RICMS, cuja obrigação consiste em pagar o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e interestadual.

3ª QUESTÃO

As telhas metálicas industrializadas no canteiro de obras, estão sujeitas à tributação do ICMS?

Não.

As telhas metálicas só estariam sujeitas à tributação, se tivessem sido produzidas fora do canteiro de obras (alínea "a", inciso IX, artigo 2º, RICMS – vide fl. V).

Repete-se:

"Por conseguinte a empresa que, atuando no ramo de construção civil, em regime de administração, empreitada ou subempreitada, não forneça mercadorias de fabricação própria, produzida fora do local da obra, não configura, por esta atividade, contribuinte do imposto".

Respondidas as indagações, alerta-se a empresa que sendo o procedimento adotado diverso do aqui esposado, particularmente no que tange ao recolhimento do ICMS Diferencial de Alíquota, se devido, quando da aquisição da máquina perfiladora, deverá, no prazo de 15 (quinze) dias, contados da ciência da presente, regularizar suas operações, inclusive com recolhimento de eventuais diferenças de imposto, ainda sob o benefício da espontaneidade, com acréscimo de correção monetária, juros e multa de mora, calculados desde o vencimento da obrigação até a data do efetivo pagamento.

Decorrido o prazo fixado, a empresa estará sujeita a lançamento de ofício, nos termos do artigo 528 do Estatuto Regulamentar.

Por fim, sugere-se, em caso de aprovação, a remessa de cópia da presente à Superintendência Adjunta de Fiscalização – SAFIS, para conhecimento e acompanhamento.

É a informação que ora se submete à consideração superior.

Gerência de Legislação Tributária da Superintendência Adjunta de Tributação - SAT

Cuiabá - MT, 28 de fevereiro de 2001.
Selma Oliveira de Jesus
FTE

De acordo:
Yara Maria Stefano Sgrinholi
Gerente de Legislação Tributária
Marcel Souza de Cursi
Superintendente Adjunto de Tributação