Órgão Consultivo

Categoria: Informações em Processos de Restituição
Número:282/02-GLT
Data da Aprovação:08/27/2002
Assunto:Construção Civil
Diferencial Alíquota


Nota Explicativa :
Nota: " Os documentos contidos nesta base de dados têm caráter meramente informativo. Somente os textos publicados no Diário Oficial estão aptos à produção de efeitos legais."

Texto
Senhor Secretário:

A empresa acima nominada, estabelecida na Av. ......., nº ........., em Cuiabá/MT, inscrita no CNPJ sob o nº ........ e no Cadastro de Contribuintes do Estado sob o nº ......., solicita restituição de ICMS Diferencial de alíquota, que alega pago indevidamente, no valor total de R$ ......., referente aquisição de material de construção.

Discordando da exigência do referido imposto por parte desta Secretaria de Fazenda, a requerente expõe ainda o que segue:

1 – desenvolve suas atividades no ramo de construção civil, encontrando-se atualmente em fase de finalização da obra da nova sede do ......., localizado na Avenida ......, o que a levou a adquirir materiais de construção civil, junto a empresa ........., localizada no Estado de São Paulo;

2 – O imposto destacado nas Notas Fiscais, quando das aquisições dos referidos materiais, foi de 18%, exatamente por entender a empresa fornecedora que a adquirente da mercadoria é consumidora final dos produtos ali discriminados, no seu entendimento, não havendo diferencial de alíquota;

3 todavia, este não foi o entendimento desta Secretaria, no Posto Fiscal Flávio Gomes, ao conferir os materiais de construção, em 28/10/2001, descritos nas Notas fiscais nºs .... e ...., onde condicionou a liberação dos referidos materiais ao pagamento do ICMS Diferencial de alíquota.

Em matéria de direito, em síntese, reafirma discordar do entendimento da Fazenda, no que tange a cobrança do ICMS diferencial de alíquotas das empresas que atuam no ramo de construção civil, apresentando citações doutrinárias atinentes à matéria, e também os seguintes pontos:

1) a Constituição Federal ao definir o Sistema Tributário Nacional, determinou os limites e os conceitos, que não podem ser alargados ou diminuídos por qualquer lei que lhe complemente;

2) a relação entre empreiteiro e contratante de uma obra de construção civil, configura-se como uma obrigação de fazer, típica de contratos de prestação de serviço, que estão sujeitos à incidência do ISS, imposto este que é pago sobre o valor total da obra, aí incluídos o preço do material utilizado;

3) não há como sustentar que um contribuinte recolha aos cofres públicos dois impostos por um único fato jurídico praticado, isto é, ou bem se paga ISS ou se paga ICMS, querer as duas Fazendas receber cada uma o seu quinhão pela mesma atividade exercida é ilegal e fere direito constitucionalmente garantido ao contribuinte;

4) nas operações de compras constantes das Notas Fiscais em tela não há qualquer conteúdo mercantil, pois tais produtos jamais se destinaram ao comércio, pois foram adquiridos com uma finalidade específica, qual seja, serem utilizados na obra da construção do .......

Instruem o requerimento cópias dos seguintes documentos:

1) Contrato Social da empresa, constando que a sociedade tem como objetivo a construção civil, incorporação, terraplanagem, pontes, pavimentação, topografia e serviços correlatos, (fls. 10 a 18);

2) Notas Fiscais de compra de material de construção, de nºs. ..... e ......., emitidas pela empresa ..................., sediada em São Paulo-SP, respectivamente nas datas de ......O1 e .......01, (fls. 019 e 020);

3) Documentos de Arrecadação – DAR – MODELO 1 – AUT, com ICMS-Diferencial de alíquota no valor total de R$ 1.690,88, (fls. 021 a 023);

A Superintendência Adjunta de Informações Tributárias-SAIT, confirmou o efetivo ingresso nos cofres estaduais dos valores constantes dos referidos DAR, juntando os extratos correspondentes às fls. 26 a 28.

É o relatório.

Sobre o assunto, a extinta Assessoria Tributária, bem como a atual Gerência de Legislação Tributária, que lhe substituiu nas suas atribuições, tem reiteradamente manifestado o entendimento, que com as devidas atualizações, passa-se a expor:

Inicialmente, é de se trazer à colação os preceitos que norteiam a tributação dos prestadores de serviços, a começar pelo Decreto-lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968, que, em seu artigo 8º, determina:
Examinando a Lista de Serviços remetida, já na redação conferida pela Lei Complementar nº 56, de 15 de dezembro de 1987, verifica-se estarem nela arroladas as seguintes atividades, conforme itens 32 e 34:
A Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, que dispõe sobre o ICMS, determina: Conveniente observar que a aludida Lei Complementar não trouxe nova regra que alterasse o tratamento estabelecido entre os impostos estadual e municipal, ditado pelo Decreto-lei nº 406/68.

Respeitados os limites da competência estadual, a Lei 7.098, de 30 de dezembro de 1998, que consolidou normas referentes ao ICMS, ao definir o momento da ocorrência do fato gerador, estabelece: O Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06 de outubro de 1989, por sua vez, detalha: Além das disposições até aqui invocadas, estatuídas em artigos de caráter geral, o RICMS contém capítulo exclusivo normatizando as Operações relativas à Construção Civil (Capítulo III do Título VII do Livro I). Deste, incumbe transcrever: Ressalva-se que o artigo 427 transcrito foi restabelecido no RICMS, com nova redação, através do Decreto nº 81, de 28 de março de 1995. A longa reprodução dos preceitos legais e regulamentares tem por escopo oferecer a sustentação para as conclusões que se seguirão.

O Decreto-lei nº 406/68, ao remeter, em seu artigo 8º, à sua anexa Lista, as hipóteses constitutivas do fato gerador do ISS, deixou a salvo do então ICM - hoje, ICMS - o fornecimento de mercadorias por empresas de construção civil, adquiridas de terceiros. A exclusão, vale destacar, está claramente explicitada no artigo 4º, inciso XIV do RICMS.

Por conseguinte a empresa que, atuando no ramo em tela, em regime de administração, empreitada ou subempreitada, não forneça mercadorias de fabricação própria, produzida fora do local da obra, não configura, por esta atividade, contribuinte do imposto.

O entendimento esposado é ratificado pelo § 1º do artigo 10 do RICMS, que, no que pertine ao prestador de serviços submetido ao imposto municipal, considera-o contribuinte do ICMS, quando também fornecer mercadorias ressalvadas em lei complementar (inciso X).

Prosseguindo na análise das indicações, há que se investigar os fundamentos da parcela do imposto devido a título de diferencial de alíquota.

A Carta Magna de 1988, com as alterações que lhe foram introduzidas pela Emenda Constitucional nº 3, de 17 de março de 1993, preconiza: Ocorre que, via de regra, as empresas do tipo em tela dedicam-se a mais de uma atividade - é comum estatutos sociais prevendo não só atividades em questão, mas também outras de natureza correlata, com submissão ao ICMS (fornecimento de mercadoria ressalvada em lei complementar) e, até mesmo, atos de comércio, senão em geral, pelo menos, de sobras e resíduos, como indicado no inciso I do artigo 429 do RICMS.

De sorte que, em tese, no desempenho de suas atividades, as empresas enumeradas nos §§ do artigo 426, praticam também fatos que lhes conferem a condição de contribuinte, ainda que em caráter excepcional.

Para a exigibilidade do diferencial de alíquota, é necessária a qualidade, mesmo que em potencial, de contribuinte do ICMS, mas não se perquire se a mercadoria vai ser destinada a atividade afeta a este imposto, ou não.

Uma vez contribuinte, a alíquota aplicável nas aquisições de outros Estados é a interestadual, ainda que o bem ou material seja empregado em prestação de serviço sujeita apenas ao ISS.

Daí a celebração do Convênio ICMS 71/89 firmando o seguinte entendimento:
Os incisos IV e V do artigo 429 do RICMS, se tomados isoladamente, poderiam levar a concluir que a qualquer empresa impõe-se o recolhimento do diferencial de alíquota. A ilação é falsa. Os dispositivos hão que ser interpretados à luz dos demais, hierarquicamente superiores, que norteiam a matéria, sem perder a correlação com os incisos citados do artigo 2º do RICMS.

Por empresa, nos incisos em exame, deve-se entender apenas aquelas enquadradas na condição de contribuintes do ICMS - ainda, que, excepcionalmente, porém, contribuintes -, respeitando-se, portanto, os limites legais definidores do arquétipo do diferencial de alíquota.

Em não sendo contribuinte, isto é, dedicando-se exclusivamente a atividade sujeita ao ISS, não estaria, sequer, inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado, não podendo, então, apresentar-se como tal nas aquisições interestaduais.
Diante do exposto, conclui-se que as empresas de construção civil enquadram-se como contribuintes do ICMS, ainda que eventual, uma vez que tais empresas, via de regra desenvolvem atividades decorrentes da principal, que as tornam contribuintes de ambos os impostos (Municipal e Estadual), haja vista o fornecimento de mercadoria ressalvada em lei complementar ou as saídas de materiais, sobras e resíduos (inciso I do art. 429 do RICMS).
Por conseguinte, as empresas de Construção Civil enquadram-se, ainda que excepcionalmente, como contribuinte do ICMS, por realizarem mesmo que esporadicamente as operações descritas no artigo 429 do RICMS.

Vale salientar que o fato de a empresa fornecedora estabelecida em outra unidade da federação ter destacado o imposto aplicando-se a alíquota estabelecida para não contribuinte do ICMS, nas operações realizadas com a requerente, não impede este Estado de exigir a parcela do imposto devido a título de diferencial de alíquota que lhe foi constitucionalmente reservado. É justamente o que assevera o Convênio ICMS nº 71/89, que em momento algum foi declarado inconstitucional e do qual os Estados são signatários. Por fim, propõe-se indeferimento do pleito.

É a informação, que se submete à superior consideração, com a ressalva de que os destaques apostos nos preceitos da legislação reproduzida inexistem no original.

Gerência de Legislação Tributária da Superintendência Adjunta de Tributação em Cuiabá-MT, em 12 de agosto de 2002.
Antonio Alves da Silva
FTE Matr. 387.6l0.014
De acordo:
Marilsa Martins Pereira
Gerente de Legislação Tributária
Dulcinéia Souza Magalhães
Superintendente Adjunta de Tributação