Texto
Senhor Secretário:

A interessada acima nominada, estabelecida na ..., Cuiabá-MT, inscrita no CNPJ sob o nº ... e inscrição estadual nº ..., requer restituição do valor de R$ 1.252,79, recolhido a título de ICMS SERVIÇOS GARANTIDO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA, referente a Nota Fiscal nº 016021, que alega indevido em virtude de a empresa ser prestadora de serviços e o imposto já estar destacado na Nota Fiscal pela alíquota interna do Estado de origem.

Informa ter deduzido o citado valor que alega indevido de posterior recolhimento do imposto relativo a outras Nota Fiscais, porém, devido não ser essa a forma correta de ressarcimento, fora obrigado a recolher o aludido valor novamente com os acréscimos legais.

Como prova, oferece à apreciação cópias dos seguintes documentos:

1) DAR MOD.1 – AUT relativo ao pagamento do ICMS serviços Garantido Diferença de Alíquota referente a Nota fiscal nº ... , no valor total de R$ .... (fl. 04);

2) Nota Fiscal - Fatura nº ..., de 15/03/2001 (fl. 05);

3) Extrato emitido pelo Sistema de Informações Cadastrais desta Secretaria em 26/09/2001, constando o CNAE FISCAL da empresa – 7440301 – Agências de Publicidade e Propaganda e C.A.E –60034 – Propaganda e Publicidade (fl. 06);

4) Parecer em processo de impugnação de lançamento interposto junto ao Balcão de Atendimento do ICMS Garantido protocolado sob nº 5209/01, em 25/09/2001, em que o analista do processo concluiu, com base no Item "A" do Manual de Procedimentos para Cobrança do ICMS Garantido, que o lançamento foi indevido, uma vez que a empresa é cadastrada como prestadora de serviços e na Nota fiscal de aquisição das mercadorias já havia sido destacado o imposto pela alíquota de 18% (fl. 08);

5) DAR MODELO nº 999/0.... relativo ao pagamento de ICMS Serviços Garantido Diferença de alíquota, referente as notas Fiscais nºs ... e .., recolhido em 12/06/2001 no valor total de R$ 461,99 (fl. 09);

6) DAR MODELO 3 nº ..... relativo ao pagamento da diferença recolhida a menor no DAR nº 999/...., recolhida em 28/09/2001 no valor total de R$ ..... (fls. 10).

A Superintendência Adjunta de Informações Tributárias confirmou o efetivo ingresso dos valores constantes nos aludidos DAR, aos cofres estaduais, através dos extratos de arrecadação anexados às fls. 13 a 15.

É o relatório.

Em análise aos documentos apresentados, constata-se que a requerente adquiriu mercadorias para o seu ativo fixo através da Nota Fiscal nº 16021, de 15/03/2001, sendo o imposto destacado pela alíquota interna do Estado de origem.

Ocorre que este Estado procedeu ao lançamento do ICMS serviços Garantido Diferencial de Alíquota, que através de impugnação apresentada ao Balcão de Atendimento do ICMS Garantido, recebeu parecer do analista do processo de que o lançamento fora indevido, todavia o recolhimento já havia sido efetuado, ensejando o presente pedido de restituição.

Assim sendo, passa-se à análise dos preceitos que norteiam a matéria.

O Decreto-lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968, em seu artigo 8º, determina:

"Art. 8º O Imposto, de competência dos Municípios, sobre serviços de qualquer natureza, tem como fato gerador a prestação, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, de serviço constante da lista anexa.
§ 1º Os serviços incluídos na lista ficam sujeitos apenas ao imposto previsto neste artigo, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.
§ 2º O fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não especificados na lista fica sujeito ao imposto sobre circulação de mercadorias."

"(...)
85. Propaganda e publicidade promoção de vendas, planejamento de campanhas, ou sistemas de publicidades, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários (exceto sua impressão, reprodução ou fabricação).
(...)".

"Art. 2º O imposto incide sobre:
(...)
IV – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos municípios;
V – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.
(...)".

Para análise da situação em questão há ainda que trazer à colação a definição de contribuinte dada pela Lei Complementar nº 87/96:

"Art. 4º - Contribuinte é qualquer pessoa física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operação de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
Parágrafo único – É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade:
I – importe mercadorias do exterior, ainda que as destine a consumo ou ao ativo permanente do estabelecimento;
II – seja destinatária de serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;
III- adquira em licitação de mercadorias apreendidas ou abandonadas.
IV – adquira lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização."

"Art. 10 Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize operação de circulação de mercadoria ou prestação de serviços descritos como fato gerador do imposto.
§ 1º - Incluem-se entre os contribuintes do imposto:
IX – o prestador de serviços não compreendidos na competência tributária dos municípios, e que envolvam fornecimento de mercadorias;
X – o prestador de serviços compreendidos na competência tributária dos municípios, e que envolvam fornecimento de mercadorias ressalvadas em lei complementar;
(...)."

O Decreto-lei nº 406/68, ao remeter, em seu artigo 8º, à sua anexa lista, as hipóteses constitutivas do fato gerador do ISS, deixou a salvo do então ICM – hoje ICMS – o fornecimento de mercadorias por empresas que se dediquem a "propaganda e publicidade promoção de vendas, planejamento de companhas, ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos textos e demais materiais publicitários (exceto impressão, reprodução ou fabricação)".

Através do Extrato de Cadastro emitido em 26/09/2001 e anexo à fl. 06 do presente processo, verifica-se que a requerente está cadastrada no Código de Atividade Econômica – CAE 6.00.34 – Propaganda e Publicidade e CNAE fiscal 7440301 – Agências de publicidade e propaganda.

Por conseguinte, a empresa que atua no ramo em tela, ainda que com fornecimento de mercadoria, não configura, por esta atividade, contribuinte do imposto.

A cobrança da diferença de alíquota nas aquisições de mercadorias ou bens para consumo ou ativo fixo realizadas por contribuinte do imposto está prevista na Constituição Federal de 1988, que preceitua:

"Art. 155 ....
(...)
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(...)
VII – em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:
a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;
b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;
VIII – na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;
(...)."

1.1	- CHAVE: BCO. AG.: 00...-3;
	- D.ARR.: 10/05/2001;
	- NUM.SUBLOTE: 67;
	- NUM. SEQ.: 05;
	- INSC. ESTADUAL: ...
	- COD. TRIBUTO: 3379;
	- PERÍODO REF.: 2001/4;
	VALOR DO TRIBUTO: R$ 1.245,20