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Senhor Secretário:

A Unidade acima indicada, através da CI nº .../01, consulta sobre qual procedimento deve ser adotado pela fiscalização, quando constatar, no estabelecimento do contribuinte, Nota Fiscal não lançada pelo sistema ICMS Garantido, mas devidamente escriturada no livro fiscal próprio do contribuinte.

A consulente formula as seguintes indagações:

1. deve-se considerar que a obrigação tributária acessória está cumprida pelo contribuinte?
2. deve-se cobrar o ICMS Garantido, ainda que a mercadoria tenha dado entrada e, até já ter saído do estoque do contribuinte?
3. neste último caso, como provar que a mercadoria entrou e não saiu do estoque, e como justificar a cobrança do ICMS Garantido, que é antecipação de parte do imposto devido?

O ICMS Garantido como modalidade de cobrança do ICMS, foi adotado com a edição do Decreto nº 1.438, de 25 de março de 1997 (DOE de 31.03.97), que regulamentou o artigo 3º da Lei nº 5.419 de 27 de dezembro de 1988, a qual instituiu o ICMS neste Estado, e dispunha:

"Art. 1º a exigência do recolhimento do ICMS na forma prevista no §3º da artigo 2º da Lei nº 5.419, de 27 de dezembro de 1988, passa a ser regulamentado por este Decxreto, com a designação de ICMS GARANTIDO.

Art. 2º O lançamento do imposto, nos termos do artigo anterior, será efetuado sobre as operações e prestações por ocasião da entrada no Estado.

(...)

§3º A forma e os prazos de pagamento do imposto previsto no caput deste artigo serão disciplinados em ato do secretário de Estado de Fazenda.

(...)".

"Art. 435-L O ICMS garantido consiste em modalidade de exigência do pagamento antecipado do imposto, cujo lançamento será efetuado sobre as operações e prestações por ocasião da entrada no Estado;

I - de mercadorias provenientes de outras unidades da federação ou do exterior, destinadas ao comércio atacadista e varejista;

(...)

§4º A forma e os prazos para pagamnento do imposto previsto no caput deste artigo serão disciplinados em ato do secretário de estado de fazenda.

(...)

A Portaria nº 44/97-SEFAZ, de 02/06/97 (DOE de 04/06/97), que disciplina a forma e os prazos de recolhimento do ICMS Garantido, estabelece:

"Art. 4º O ICMS GARANTIDO a que se refere o art. 2º será recolhido até o 10º (décimo) dia do segundo mes subsequente ao da entrada da mwercadoria no território mato-grossense."

(...)

Art. 5º o recolhimento do ICMS Garantido será efetuado através do Documento de Arrecadação - DAR- Modelo 1, instituido pela Portaria Circular nº 97/92-SEFAZ, de 19/11/92, cujas disposições se subordina, ressalvadas as condições que seguem:

I - a emissão será efetuada pela Secretaria de Estado de Fazenda;

(...)

Art. 6º A Secretaria de Estado de Fazenda encaminhará o Documento de Arrecadação ao contribuinte no seu estabelecimento.

Parágrafo único Caso não haja o recebimento do Documento de arrecadação até a data do vencimento do ICMS Garantido, conforme o caput do art. 4º, o contribuinte deverá procurar a Agência Fazendária de seu domicílio fiscal, que adotará as providências necessárias para sua imediata emissão.

(..). (Foi destacado)

A legislação tributária outorgou ao contribuinte as seguintes obrigações:

1. recolher o ICMS garantido lançado pelo estado nos prazos estabelecidos;

2. procurar a Agência fazendária de seu domicílio para emissão de 2ª via do Documento de arrecadação, caso não otenha recebido até a data de vencimento.

3. cumprir as demais obrigações principal e acessórias prescritas na legislação tributária, inclusive efetuar o registro de todas as notas fiscais relativas a entrada de mercadorias em seu estabelecimento e proceder à apuração e recolhimento do seu ICMS normal.

Assim sendo, não há na legislação tributária dispositivo que estabeleça ao contribuinte a obrigação de efetuar o lançamento e recolhimento do ICMS garantido de Nota Fiscal que porventura não tenha sido processada pelo Sistema do ICMS garantido.

Consoante o disposto no arttigo 113, § 2º, do Código Tributário Nacional " a obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas ao interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos." Se não há previsão expressa na legislação, não há de se falar em obrigação.

Dessa forma, quando o serviço de fiscalização deparar, no estabelecimento do contribuinte com nota fiscal não processada pelo ICMS garantido, porém devidamente registrada no livro próprio, não poderá imputar nenhuma infração ao contribuinte, uma vez que não há previsão legal.

É a informação que se submete á superior considração.

Gerência de Legislação Tributária da Superintendência Adjunta de Tributação em Cuiabá/MT, 07 de fevereir de 2002