Órgão Consultivo

Categoria: Informações em Processos de Restituição
Número:293/02-GLT
Data da Aprovação:07/29/2002
Assunto:ICMS/Recolhimento a Maior
Substituição Trib.- Combustível/Deriv. ou Ñ Petróleo


Nota Explicativa :
Nota: " Os documentos contidos nesta base de dados têm caráter meramente informativo. Somente os textos publicados no Diário Oficial estão aptos à produção de efeitos legais."

Texto
Senhor Secretário:

A empresa acima nominada, inscrita no CNPJ sob onº ............., e no Cadastro de Contribuintes do Estado sob o nº ........, estabelecida à Rua ............MT, solicita restituição de ICMS, no valor total de R$ ...... (corrigido monetariamente), alegando ter praticado preço de venda de combustível (óleo diesel) menor que aquele que serviu de base de cálculo para retenção do ICMS Substituição Tributária, na aquisição efetuada no período de 1999, 2000 e 2001. E como base legal citou a Constituição Federal, Emenda Constitucional nº 03/93 e o artigo 10 da Lei Complementar 87/96.

A requerente anexou ao processo Laudo Contábil, à fl. ..., onde reafirma que as Notas Fiscais de vendas de mercadorias emitidas pela empresa, comparadas com as respectivas Notas fiscais de entradas (compras), demonstraram que os preços de venda ficaram abaixo daqueles utilizados de forma presumida como base de cálculo para retenção do ICMS Substituição tributária.

E quanto aos documentos que comprovam o pedido, argumentou que esses encontram-se à disposição do Fisco na empresa; tendo juntado ao processo, apenas como modelo, cópia de Pedido de Autorização de Crédito-PAC nº ..../2001, constando relação de Notas Fiscais, com os respectivos valores de compras e vendas de óleo diesel e a diferença de imposto (corrigido monetariamente) incidente na operação, à fl. ......

Posteriormente, protocolou o processo de nº ............., em apenso, reiterando os termos do primeiro (...........) e acrescentando o esclarecimento que transcrevemos a seguir:

"02. Esclarecemos, para que se restabeleça a efetiva realidade dos fatos, de que as operações realizadas, constantes das planilhas ao supra mencionado processo, não estão no campo de tributação por substituição tributária, conforme dispõe o art. 3º, parágrafo 3º da Lei 7098/98."

É o relatório.

Em linhas gerais, a matéria trata-se de pedido de restituição de ICMS por parte de empresa que atua no ramo de compra de venda de combustível derivado de petróleo (óleo diesel), alegando que o valor utilizado como base de cálculo, para recolhimento antecipado do ICMS incidente sobre aquisição do produto (fato gerador presumido) foi maior que aquele praticado por ocasião da sua venda final.

Desta forma, é imprescindível que se transcreva os dispositivos legais onde se embasou o pedido, ou seja, a Constituição Federal de 1988, com alterações introduzidas pela Emenda Constitucional nº 03, de 17 de março de 1993; e a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996:

Em análise à matéria apresentada e às normas legais invocadas, pela requerente, constata-se ausência de subsunção do fato à norma, ou seja, os preceitos citados disciplinam acerca de restituição do imposto quando o fato gerador presumido não se realizar; situação esta, diversa da constatada no presente feito, pois, segundo alegação da requerente, o fato gerador ocorreu, porém, em valor menor àquele que serviu de base de cálculo para retenção do ICMS incidente sobre óleo diesel, cujo imposto é recolhido antecipadamente pela Sistemática da Substituição tributária .

Com intuito de harmonizar procedimento referente a aplicação do § 7º, art. 150, da Constituição Federal e do art 10 da Lei Complementar nº 87/96, que são os principais embasamentos legais citados pela requerente, foi celebrado o Convênio ICMS nº 13, de 21 de março de 1997 (publicado no DOU de 27.03.97), cujos texto reproduzimos a seguir:

Como ficou demonstrado, os dispositivos transcritos no parágrafo anterior referem-se às hipóteses em que o fato gerador que se presumiu não vier a se realizar. Na situação apresentada pela empresa, houve a ocorrência do fato gerador presumido, e de acordo com o convênio ICMS 13/97, ainda que esse seja realizado com valor maior ou menor àquele que serviu de base de cálculo para a substituição tributária, não cabe complementação e nem restituição da diferença. Ficando dessa forma prejudicado o pedido, por falta de possibilidade jurídica do que se pleiteia.
Vale Salientar, que Acórdão do Supremo Tribunal Federal-STF, proferido em sessão realizada na data de 08.05.2002, que decidiu o mérito da ADIN nº 1851, declarou a Constitucionalidade do referido Convênio Nº 13/97; portanto, desobrigando ressarcimento de ICMS Substituição tributária, nas hipóteses de operações em que o fato gerador presumido for maior que o realizado.

Quanto a correção monetária computada no valor pleiteado, evidencia-se que essa não é cabível na restituição do imposto, em razão de ausência de previsão legal na Legislação Tributária Estadual. E neste sentido, tem o Supremo Tribunal Federal-STF decidido reiteradamente.

Finalmente, quanto ao esclarecimento complementar aduzido no seu pedido de reiteração, relativamente ao artigo 3º, § 3º, da Lei nº 7.098/98, claro está que esse dispositivo, a seguir transcrito, se refere a exceção da aplicação da sistemática da substituição tributária, ou seja, quando o produto seja destinado a estabelecimento industrial:

"Artigo 3º ........

Todavia, deixamos de apreciar o mérito, visto não ter a empresa anexado ao processo as Notas Fiscais, nem tampouco planilhas indicando os adquirentes do seu produto.
É a informação que se submete à consideração superior
Gerência de Legislação Tributária da Superintendência Adjunta de Tributação, em Cuiabá-MT, 02 de Julho de 2002.

Antonio Alves da Silva
FTE
De acordo:
Marilsa Martins Pereira
Gerência de Legislação Tributária

Dulcinéia Souza Magalhães
Superintendente Adjunta de Tributação