Texto Senhor Secretário: A empresa ....., com nome fantasia de .... AUTO POSTO, inscrita no CNPJ sob nº... e Inscrição Estadual nº ..., com endereço à Av. ..., Cuiabá-MT, solicita ressarcimento ou compensação de crédito de ICMS, corrigidos monetariamente, argumentando ter efetuado recolhimento de ICMS a maior. Para tanto junta ao processo, às fis. 14 a 462, cópias de notas fiscais da empresa ... Distribuidora de Petróleo, referente aquisição de combustíveis (gasolina, diesel e álcool) e planilhas de cálculos de recuperação de ICMS, no montante de R$ 264.216,65. Nas suas alegações a empresa argumenta ainda que: 1) concentra sua atividade econômica principal no comércio varejista de combustíveis, derivados de petróleo, álcool hidratado e lubrificantes e, que devido a sistemática tributária adotada pelo Estado, precisa recolher o ICMS no momento em que adquire o produto (combustíveis) do fornecedor, sendo o imposto calculado através de uma lista de preço estimada, a chamada "pauta" do Estado; 2) o cálculo do ICMS incidente sobre a venda futura de combustível, a ser realizada pela empresa junto ao consumidor final, é feito de forma presumida, uma vez que o imposto é cobrado antecipadamente pelo fornecedor por ocasião da venda, que, na condição de substituto tributário, o repassa ao Estado; (3) 3) o preço utilizado pelo Estado como base de cálculo para recolhimento antecipado de ICMS sobre combustíveis, não se verifica por ocasião da comercialização do produto ao consumidor final, sendo o preço praticado junto ao consumidor final sempre menor do que aquele utilizado como base para o recolhimento antecipado, significando venda presumida não realizada, o que asseguraria a empresa o direito a restituição do excesso de tributação cobrado pelo Estado; 4) a previsão constitucional, regulamentada pela Lei Complementar 87/96, resguarda o direito do contribuinte de não pagar o imposto quando não ocorrido o fato gerador e que esse entendimento deve ser estendido às hipóteses em que o fato gerador ocorreu a menor que do que o previsto, por ocasião da formação da base de cálculo para recolhimento antecipado do tributo, sob pena de o substituído arcar com o pagamento de tributo indevido; 5) há uma distorção na Legislação do Estado ( Decreto no 1.944/89) que não previu expressamente uma forma efetiva de devolução imediata e preferencial do tributo pago a maior, em se tratando de operações que sofram substituição tributária; 6) as empresa compram produtos com o valor do ICMS devido nas operações subseqüentes, já composto no preço, restando sem efeito prático a hipótese de levar a crédito em sua escrita fiscal, para aproveitamento posterior, exatamente porque não geram saídas tributadas, ou seja, não recolhem seu próprio tributo, ou ainda, não se submetem ao sistema normal de apuração (crédito/débito), o que faz com seja acumulado diariamente em sua escrita saldo credor, elevando-se assim o valor do imposto a recolher; 7) ao restringir ou não prever expressamente uma forma de garantir o direito à compensação de créditos de ICMS, observa-se uma forma de maj oração do tributo de maneira indireta, onde o fisco passa a exigir um recolhimento maior, onerando o contribuinte; 8) da necessidade de se corrigir monetariamente os créditos fiscais, para que seja respeitado integralmente o princípio constitucional da não cumulatividade, sendo ilegal a determinação de utilização dos créditos tão somente pelo seus valores nominais, pois implicaria prejuízo financeiro para o contribuinte e enriquecimento sem causa do Estado. Em resumo, a empresa baseia suas alegações nas normas previstas nos artigos 150, § 7º e 155, § 2º, I, da Constituição Federal e art. 10 da Lei Complementar nº 87/96. É o relatório. Trata-se de pedido de restituição do ICMS substituição tributária, em razão de a mercadoria ter sido comercializada por preço inferior ao que serviu de base de cálculo para retenção do imposto. Desta forma, é imprescindível que se transcreva os dispositivos legais onde se embasou o pedido:
"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(...)
§ 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador . (Parágrafo acrescentado pela EC 3/93)
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada ao artigo pela EC 3/93).
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;
(...)."
Lei Complementar 87/96
"Art. 10 É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar.
§ 1º Formulado o pedido de restituição e não havendo deliberação no prazo de noventa dias, o contribuinte substituido poderá se creditar, em sua escrita fiscal, do valor objeto do pedido, devidamente atualizado segundo os mesmos critérios aplicáveis ao tributo.
§ 2º Na hipótese do parágrafo anterior, sobrevindo decisão contrária irrecorrível, o contribuinte substituído, no prazo de quinze dias da respectiva notificação, procederá ao estorno dos créditos lançados, também devidamente atualizados, com o pagamento dos acréscimos legais cabíveis."
Cláusula segunda - Não caberá a restituição ou cobrança complementar do ICMS quando a operação ou prestação subseqüente à cobrança do imposto, sob a modalidade da substituição tributária, se realizar com valor inferior ou superior àquele estabelecido com base no artigo 8º da Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996." (Destacou-se).
Parágrafo único. Para efetivação da restituição, o regulamento disporá sobre a forma de comprovação da inocorrência do fato gerador." (Destacou-se).