Órgão Consultivo

Órgão Consultivo

Categoria:	Informações em Processos de Restituição
Número:	043/03-GLT
Data da Aprovação:	18/02/2003
Assunto:	Substituição Trib.- Combustível/Deriv. ou Ñ Petróleo Restituição ICMS- ST

Nota Explicativa :
Nota: " Os documentos contidos nesta base de dados têm caráter meramente informativo. Somente os textos publicados no Diário Oficial estão aptos à produção de efeitos legais."

Texto
Senhor Secretário Adjunto:

A empresa acima indicada, sediada na Cidade de .......... MT, inscrita no CNPJ sob o nº ........ e no Cadastro de Contribuintes do Estado sob o nº ........, solicita restituição de ICMS no valor total de R$ 1.167.776,31 (corrigido monetariamente), alegando ter praticado preço de venda de combustível (óleo diesel) menor que aquele que serviu de base de cálculo para retenção do ICMS substituição tributária, nas aquisições efetuadas no período de janeiro de 1997 a outubro de 2001. Para tanto anexou ao processo para apreciação planilhas de cálculos e Portarias Interministeriais (fls. 08 a 227).

Como base legal citou o artigo 150 § 7º da Constituição Federal de 1988, cingido com as alterações introduzidas pela Emenda Constitucional nº 3, de 17 de março de 1993; e o artigo 10 da Lei Complementar nº 87, que dispõe sobre ICMS (de 13 de setembro de 1996).

A Superintendência Adjunta de Fiscalização-SAFIS, através de parecer às fls. 228 a 234, emitido pela sua Gerência de Apoio Técnico a Fiscalização-GAT, baseando-se no ATO COTEPE/ICMS nº 03/02 (publicado no D.O.U em 21.01.02), autorizado através do Convênio ICMS nº 139/2001 e alterado pelo de nº 02/02, (publicado no D.O.U em 11/01/2002), concluiu após análise, conforme transcrição a seguir, que a requerente faria jus a restituição pleiteada, caso seja comprovada a retenção do ICMS a maior, alegando inexistir a base de cálculo quando da cobrança do imposto por substituição tributária:

"Da análise:

1) que a comercialização de combustíveis realizadas pelos Postos de combustíveis e pelos TRRs, atendem públicos diferentes. Enquanto os TRRs, vendem seus produtos no atacado para produtores e indústrias, que os usam como insumos, os postos revendedores atendem diretamente ao consumidor final (na bomba);

2) que as operações realizadas pelos transportadores revendedores retalhistas-TRRs não foram contempladas pela tabela, publicada em anexo Ato COTEPE/ICMS nº 03/02 e, mesmo em qualquer outro ato que visasse a constituição do preço para substituição tributária nas saídas realizadas pelos TRRs;

3) que a base de cálculo para efeito de substituição tributária, nas operações realizadas pelo posto de combustível tem sua previsão legal no parágrafo segundo do Art. 13, da Lei nº 7098/98, enquanto que as operações realizadas pelos TRRs deve ter sua previsão legal no inciso II do Artigo 13 da mesma Lei;

4) que o TRR opera como transportador revendedor retalhista de combustível diretamente a outros contribuintes, e que as operações de venda realizadas no atacado, são considerados insumos da agroindústria, gerando crédito do imposto aos seus adquirentes;

5) que os preços que formaram a base de cálculo para substituição tributária da mercadoria (Ato COTEPE nº 03/2002), não atinge as operações dos TRRs, estando, portanto, tal operação, de acordo com seu entendimento, fora do campo de tributação por substituição tributária.

6) que as operações realizadas pelos TRRs não são destinadas a consumidor final, como definido na formação de preço (Ato COTEPE Nº 03/02) para compor a base de cálculo, portanto, não satisfazendo os princípios que definem o tributo, prescrição do artigo 146 da CF, pois falta a base de cálculo para exigência do tributo por substituição tributária;

Conclusão:

1) que não estando contemplados no Ato COTEPE 03/02, os preços de formulação da base de cálculo das operações realizadas pelos TRRs, tornam-se impossíveis exigir o tributo por substituição tributária visto contrariar preceitos constitucionais, Art. 146, Inciso III, letra A;

2) que seja recalculado as operações do contribuinte requerente, visando mensuração do imposto devido, cobrando ou restituindo a diferença caso tenha sido recolhido a maior, visto não existir a base de cálculo quando da cobrança do imposto por substituição tributária, atendendo o disposto no Artigo 155, § 7 da CF.

É o relatório.

Em linhas gerais, a matéria refere-se a pedido de restituição de ICMS por parte de empresa que atua no ramo de compra e venda de combustível derivado de petróleo (óleo diesel), alegando que o valor utilizado na formação da base de cálculo presumida, para recolhimento antecipado do ICMS incidente na aquisição do produto, foi maior que aquele praticado por ocasião da sua venda final.

Para melhor análise da matéria, preliminarmente, necessário se faz transcrever os dispositivos legais atinentes ao pleito:

Constituição Federal

"Art. 150.

....

(...)

§ 7º

A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

(Parágrafo acrescentado pela EC nº 3/93).

(...)

Art. 155.

.....

(Redação dada ao artigo pela EC nº 3/93).

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;
(...)."
Lei Complementar nº 87/96

"Art. 10. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar.

§ 1º Formulado o pedido de restituição e não havendo deliberação no prazo de noventa dias, o contribuinte substituído poderá se creditar, em sua escrita fiscal, do valor objeto do pedido, devidamente atualizado segundo os mesmos critérios aplicáveis ao tributo.
§ 2º Na hipótese do parágrafo anterior, sobrevindo decisão contrária irrecorrível, o contribuinte substituído, no prazo de quinze dias da respectiva notificação, procederá ao estorno dos créditos lançados, também devidamente atualizados, com o pagamento dos acréscimos legais cabíveis."

Em exame ao pedido e aos documentos apresentados pela requerente, bem como considerando-se o parecer emitido pela GAT/SAFIS, através da informação nº 029/02/GAT-SAFIS, constata-se, de maneira geral, ausência de subsunção do fato às normas, senão vejamos:

1) os preceitos citados disciplinam acerca de restituição do imposto quando o fato gerador presumido não se realizar; situação esta, diversa da constatada no presente feito, uma vez que houve a ocorrência do fato gerador;

2) o argumento de que o preço do óleo diesel praticado pelo TRR era inferior àquele praticado pelo posto revendedor torna-se irrelevante para formação da base de cálculo do ICMS retido como substituição tributária, uma vez que os preços máximos de venda desse produto eram definidos pelo governo federal, através de Portarias Interministeriais, que na fixação de tais preços levava em consideração apenas o município onde o produto era consumido, e nesse caso a norma é clara ao autorizar a utilização de valor máximo fixado por Órgão Público competente como base de cálculo para retenção de imposto sujeito a substituição tributária, devendo-se ressaltar que a liberação dos preços só ocorreu a partir de 28/07/2001, através da Portaria Interministerial nº 240, de 27/07/2001;

3) a observação de que a Lei Estadual nº 7098/98 teria instituído base de cálculo diferente para a retenção do ICMS-ST incidente sobre o óleo diesel, quando esse fosse comercializado pelo posto revendedor ou pelo TRR, vê-se que a observação não reflete o que preconiza a citada Lei, conforme esclarecimentos a seguir:

a) o ICMS-ST incidente sobre combustíveis derivados de petróleo, desde julho/97, tem como contribuinte substituto as refinarias de petróleo da Petrobrás, e anteriormente a essa data as distribuidoras, e a base de cálculo utilizada para retenção do imposto de acordo com a norma atinente sempre foi definida considerando-se o produto e não o tipo de comerciante do produto;

b) por outro lado, como já foi narrado anteriormente, o óleo diesel tinha seu preço máximo de venda fixado pelo governo federal até 27/07/2001, logo, até aquela data, este era o valor utilizado como base de cálculo para retenção do imposto, enquanto que o preço da gasolina já era liberado desde 1997, e tinha sua base de cálculo definida pelo preço de faturamento da refinaria, incluindo-se as despesas com frete, seguro e outras contratadas, acrescentado da margem de valor agregado (MVA), definida por cada unidade da federação, através de convênio;

c) a partir da liberação dos preços do diesel (28/07/2001), os parâmetros para definição de sua base de cálculo para retenção do ICMS-ST passou a ser igual aos da gasolina; portanto, como ficou evidenciado, não houve equivoco na formação da base de cálculo que vinha sendo utilizada para retenção do ICMS-ST incidente sobre o óleo diesel;

4) outra situação apontada, e que cabe esclarecimentos, foi a de que o TRR opera como transportador revendedor retalhista de combustível diretamente a outros contribuintes, e que as operações de venda realizadas no atacado, são consideradas insumos da agroindústria, gerando crédito do imposto aos seus adquirentes; mais uma vez entende-se que a sistemática da substituição tributária aplicada sobre óleo diesel, não prejudica o produtor quanto ao uso do crédito, pois, ainda que a Nota Fiscal de venda emitida pelo TRR não faça destaque do imposto como prevê a legislação, ao produtor é assegurado o direito ao crédito, cuja forma de uso é dado através do Art. 29, in fine, da Portaria nº 65/92, publicada no DOE de 29/07/92 e aqui aplicada analogamente:

"Art. 29

- Os estabelecimentos industriais, inclusive restaurantes, ou engarrafadores de água que receberem mercadorias na forma do inciso II do artigo 27, para utilização como matéria-prima na fabricação de produtos ou alimentação, cujas saídas sejam oneradas pelos ICMS,

poderão creditar-se do imposto, calculado à alíquota vigente para as operações internas sobre o valor da operação

". (Grifou-se).

5) quanto as normas citadas na informação da GAT/SAFIS, cuja vigência passou a ser a partir do exercício de 2002, tais como o Convênio ICMS nº 002/02 e o Ato COTEPE Nº 03/02, que estabeleceu critérios para os Estados informar mês a mês os Preços Médio Ponderado a Consumidor Final do Combustível – PMPF (gasolina "C", óleo diesel, gás liquefeito de petróleo e querosene de aviação), entendemos a desnecessidade de se emitir comentário a respeito, em razão de que o pedido de restituição do contribuinte refere-se ao período de JAN/97 a OUT/2001, portanto, não estando abrangido pela norma citada.
Por fim, quanto aos casos em que o preço utilizado na formação da base de cálculo para retenção do ICMS-ST, foi maior que aquele apurado por ocasião da venda do produto ao consumidor final, tem-se a informar que, com intuito de harmonizar procedimentos referentes a esta questão, que tem como base a aplicação do § 7º, art. 150, da Constituição Federal e do art 10 da Lei Complementar nº 87/96, foi celebrado o Convênio ICMS nº 13/97, cujo texto reproduz-se a seguir:

CONV. Nº 13/97

"Cláusula primeira — A restituição do ICMS quando cobrado sob a modalidade da substituição tributária, se efetivará quando não ocorrer operação ou prestação subseqüentes à cobrança do mencionado imposto, ou forem as mesmas não tributadas ou não alcançadas pelas substituição tributária.

Cláusula segunda —

Não caberá a restituição ou cobrança complementar do ICMS quando a operação ou prestação subseqüente à cobrança do imposto, sob a modalidade da substituição tributária, se realizar com valor inferior ou superior àquele estabelecido

com base no artigo 8º da Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996." (Destacou-se).

Destaca-se ainda o texto da Lei Estadual nº 7.098/98, que trata da matéria:

LEI nº 7.098/98

"Art. 22 - É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao

fato gerador presumido que,

comprovadamente, não se realizar.

Parágrafo único. Para efetivação da restituição, o regulamento disporá sobre a forma de comprovação da inocorrência do fato gerador." (Destacou-se).

Como ficou demonstrado, os dispositivos transcritos no parágrafo anterior referem-se às hipóteses em que o fato gerador que se presumiu não vier a se realizar. Na situação apresentada pela empresa, houve a ocorrência do fato gerador presumido, e de acordo com o convênio ICMS nº 13/97, ainda que esse seja realizado com valor maior ou menor àquele que serviu de base de cálculo para a substituição tributária, não cabe complementação e nem restituição da diferença. Ficando dessa forma prejudicado o pedido, por falta de possibilidade jurídica do que se pleiteia.

Vale Salientar, que Acórdão do Supremo Tribunal Federal-STF, proferido em sessão realizada na data de 08.05.2002, que decidiu o mérito da ADIN nº 1851, declarou a Constitucionalidade do referido Convênio ICMS Nº 13/97; portanto, desobrigando ressarcimento de ICMS Substituição tributária, nas hipóteses de operações em que a base de cálculo presumida for maior que a realizada.

Quanto à correção monetária computada no valor pleiteado, evidencia-se que essa não é cabível na restituição do imposto, em razão de ausência de previsão legal na Legislação Tributária Estadual. E neste sentido, tem o Supremo Tribunal Federal-STFdecidido reiteradamente.

É a informação que se submete à consideração superior.

Gerência de Legislação Tributária da Superintendência Adjunta de Tributação, em Cuiabá-MT, 03 de fevereiro de 2003.

Antonio Alves da Silva
FTE
Respondendo pela Gerência de Legislação tributária

De acordo:

Dulcinéia Souza Magalhães
Superintendente Adjunta de Tributação