Órgão Consultivo

Categoria: Informações em Processos de Consulta
Número:340/02-GLT
Data da Aprovação:07/19/2002
Assunto:Entidade Social S/ Fins Lucrativos
Energia Elétrica/Telecomunicação/Água ...
Imunidade


Nota Explicativa :
Nota: " Os documentos contidos nesta base de dados têm caráter meramente informativo. Somente os textos publicados no Diário Oficial estão aptos à produção de efeitos legais."

Texto
Senhor Secretário:

A entidade acima indicada, inscrita no CNPJ sob o nº ...., reconhecida como instituição de utilidade pública pela Lei Estadual nº 6.664, de 05 de julho de 1995, informa ser uma entidade de assistência social, requer a exclusão da cobrança do ICMS sobre suas contas de energia elétrica e telefone, por entender estar amparado pela imunidade constitucional das instituições de educação e de assistência social.

É o requerimento.

Inicialmente, é de se trazer à colação as disposições do artigo 150, inciso VI, da Constituição Federal:

A imunidade prevista nos dispositivos transcritos, coloca a salvo de impostos o patrimônio, a renda e os serviços relacionados com as finalidades essenciais das instituições de educação e de assistência social, e não o fornecimento de energia elétrica e os serviços de comunicação efetuados por empresa que promove a distribuição de energia elétrica e a empresa prestadora de serviços de comunicação, respectivamente, que são as responsáveis pelo recolhimento do ICMS.

A requerente é mera consumidora de energia elétrica e usuária dos serviços de comunicação, enquanto que os contribuintes do imposto são as empresas distribuidoras de energia elétrica e as empresas prestadoras de serviços de comunicação, nos termos do artigo 10, § 1º, inciso VIII, do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06 de outubro de 1989.

No caso em tela, o fato gerador do imposto é o fornecimento da energia elétrica ao consumidor e seu contribuinte é a empresa fornecedora.

Não é demais reproduzir os ditames da Lei nº 7.098, de 30 de dezembro de 1.998, observada a redação que lhe foi carreada pela Lei nº 7.364, de 20 de dezembro de 2000: Por conseguinte, os consumidores de energia elétrica e de serviços de comunicação, como a entidade requerente, não se enquadram como contribuintes do ICMS que grava o fornecimento de energia elétrica e os serviços de comunicação.

Dessa forma, contribuinte é a empresa fornecedora. Assim como são contribuintes os comerciantes ou industriais que lhe fornecem mercadorias e produtos ou o transportador em itinerários intermunicipais ou interestaduais executa os respectivos fretes ou transporta seus servidores.

Ocorre que o ICMS é um imposto classificado como real e indireto, qual seja, incide sobre mercadorias, produtos, bens e serviços e na sua técnica encerra duas categorias de contribuintes: o “de jure”, que paga o montante devido ao fisco; e o de fato, aquele que suporta a carga tributária em decorrência do fenômeno da repercussão.

O fornecimento de energia elétrica e a prestação de serviço de telecomunicação caracterizam fato gerador do ICMS. Quem tem a obrigação legal de recolher o tributo é o contribuinte de direito, “in casu” o que fornece a mercadoria energia elétrica ou presta o serviço de telecomunicação.

Ocorrido os dois fatos geradores mencionados, surge, para o contribuinte de direito, a obrigação de pagar e, como conseqüência, o crédito tributário para o Estado. Se não houver previsão de exclusão da tributação para esses casos, não pode o contribuinte de fato, mesmo que seja um ente público, impedir a exação fiscal e o devido recolhimento por parte de quem praticou as respectivas hipóteses de incidência, mesmo que se trate de pessoa política, ou entidade de assistência social.

Essa espécie de imunidade constitucional que coloca ao largo de da incidência de impostos, é um instituto de caráter personalíssimo referindo-se apenas aos impostos que recaem sobre a renda, o patrimônio e os serviços, das pessoas por ela albergados.

Assim, são os efeitos da imunidade constitucionalmente conferida:

·Não poderia o Município exigir o ISS sobre o serviço que oferece ou o IPTU sobre seus imóveis localizados em perímetro urbano; ou

·Estaria o Estado impedido de reclamar o IPVA sobre os veículos de sua propriedade; e outras hipóteses.

Todavia, a imunidade constitucional invocada não alcança o ICMS que grava a energia elétrica por ela consumida e o serviço de telecomunicação utilizado.

Nessa linha de pensamento, o magistério do eminente jurista Hugo de Brito Machado:

“A imunidade das entidades de direito público não exclui o imposto sobre produtos industrializados (IPI), ou sobre circulação de mercadorias (ICMS), relativo aos bens adquiridos. É que o contribuinte destes é o industrial ou comerciante, ou produtor que promove a saída respectiva. O Supremo Tribunal Federal já decidiu de modo contrário, mas reformulou sua posição. Hugo de Brito Machado. Curso de Direito Tributário. 14ª edição. Malheiros Editores.1998. p. 202.

O argumento de que o imposto sobre produtos industrializados (IPI) assim como o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias (ICMS) não incidem na saída de mercadorias que o particular (industrial, comerciante ou produtor) vende ao Poder Público, porque o ônus financeiro respectivo recai sobre este, não tem qualquer fundamento jurídico. Pode ser válido no âmbito da ciência das finanças. Não no Direito Tributário. A relação tributária instaura-se entre o industrial, ou comerciante, que vende, e por isto assume a condição de contribuinte, e a Fazenda Pública, ou fisco, credor do tributo. Entre o Estado comprador da mercadoria e o industrial, ou comerciante, que a fornece, instaura-se uma relação jurídica inteiramente diversa de natureza contratual. O Estado comprador paga simplesmente o preço da mercadoria adquirida. Não o tributo. Este pode estar incluído no preço, mas neste também está incluído o salário dos empregados do industrial, ou comerciante, e nem por isto se pode dizer que há no caso pagamento de salários. Tal inclusão pode ocorrer, ou não. É circunstancial e independe de qualquer norma jurídica. Em última análise, no preço de um produto poderão estar incluídos todos os seus custos, mas isto não tem relevância para o Direito, no pertinente à questão de saber quem paga tais custos. Idem. Ibidem.

Assim sendo, propõe-se o indeferimento do pedido.

É a informação que se submete à superior consideração.

Gerência de Legislação Tributária da Superintendência Adjunta de Tributação em Cuiabá-MT, em 17 de julho de 2002.
Marilsa Martins Pereira
FTE

De acordo:
Dulcinéia Souza Magalhães
Superintendente Adjunta de Tributação