Órgão Consultivo

Categoria: Informações em Processos de Consulta
Número:189/2008
Data da Aprovação:09/10/2008
Assunto:Comodato
Incidência

Nota Explicativa :
Nota: " Os documentos contidos nesta base de dados têm caráter meramente informativo. Somente os textos publicados no Diário Oficial estão aptos à produção de efeitos legais."

Texto
INFORMAÇÃO Nº 189/2008 – GCPJ/SUNOR

...., empresa estabelecida na ...., inscrita no CNPJ sob o nº ..... e inscrição estadual nº ...., representada neste ato por seu sócio administrador Sr. .... (conforme consolidação do contrato social anexa às fls. 4 a 8), formula consulta sobre o tratamento tributário conferido nas remessas a este Estado de equipamentos para funcionamento de postos de gasolina a título de comodato.

A consulente informa que, em 14/08/2007, assinou um contrato de comodato de equipamentos com a empresa ....., do qual anexa cópia às fls. 9 a16 do presente processo.

Expõe que quando da remessa dos equipamentos a este Estado foi exigido o recolhimento do ICMS Diferencial de Alíquotas, mesmo não havendo caracterizado a compra e venda dos referidos equipamentos e afirma que os mesmos foram remetidos em comodato conforme cópia das Notas Fiscais que anexa.

Esclarece que após o recebimento da cobrança interpôs impugnação do lançamento junto à Agência Fazendária de Sorriso, a qual foi julgada improcedente e mantida a cobrança do imposto.

Questiona se é devido o ICMS Diferencial de alíquota, mesmo que as mercadorias acobertadas pelas Notas Fiscais nºs ....,......, ..... e ....., estejam relacionadas no contrato de comodato de equipamentos, que permanecem na propriedade da ......

Aduz seu entendimento de que tal operação não caracteriza venda e sim comodato.

A consulente apresenta juntamente com a peça exordial cópia dos seguintes documentos:

1 – sétima alteração contratual e consolidação do contrato social (fls. 4 a 8);

2) contrato de comodato de equipamentos firmado com a Petrobrás Distribuidora S/A (fls. 9 a 16);

3) parecer informativo do Sistema de Controle de Arrecadação do ICMS Garantido (fl. 17);

4) extratos de alteração de Documento de Arrecadação extraídos do Sistema de Controle de Arrecadação do ICMS Garantido (fls. 18 a 21);

5) Nota Fiscal nº .... emitida pela empresa ....., para a consulente, tendo como natureza da operação: Simples Remessa (fl. 22);

6) Notas Fiscais nºs .... e ..... emitida pela empresa ...... para a ......, com natureza da operação: “Venda”. (fls. 23 e 24).

Por se tratar de pedidos idênticos, foram juntados, ainda, ao presente, os processos nºs ....., e ...., protocolizados na Agência Fazendária de Sorriso em 10/06/08, sendo o primeiro em razão do indeferimento de sua impugnação de lançamento referente às Notas Fiscais nºs ......, ...... e ..... e o segundo relativo ao deferimento parcial da impugnação de lançamento da Nota Fiscal nº ...... (fls. 36 a 51).

É o relatório.

Para a análise da presente consulta, faz-se necessário trazer algumas considerações sobre o instituto do comodato iniciando-se pelo que prescreve o Código Civil (Lei nº 10.406/2002): Depreende-se, das regras estabelecidas para o referido instituto, que para caracterizá-lo o contrato deve conter os seguintes requisitos:

a) gratuidade - o comodato é contrato essencialmente gratuito. O Comodante não pode estipular qualquer espécie de retribuição pela cessão de uso da coisa;

b) não fungibilidade - a coisa emprestada não pode ser substituída por outra no ato da devolução;

c) tradição - o comodato só se realiza com a entrega do objeto. Enquanto não ocorrer a transferência da posse do bem, não há comodato;

d) temporalidade - a coisa emprestada deve ser devolvida após algum tempo. Seu uso há de ser temporário, do contrário seria doação;

e) unilateralidade - o comodato cria obrigações apenas para o comodatário – de conservar e de restituir o bem.

Segundo a lição de Maria Helena Diniz, os bens fungíveis são os que podem ser substituídos por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade, e os bens infungíveis são os que, pela sua qualidade individual, têm um valor especial, não podendo, por este motivo, ser substituídos sem que isso acarrete a alteração de seu conteúdo. (Código Civil Anotado, 9ª ed. - São Paulo: Saraiva, 2003, p. 101).

No mesmo sentido, leciona o professor José Carlos Moreira Alves “as coisas infungíveis são aquelas em que se leva em consideração sua própria individualidade, e que, por conseguinte, não podem ser substituídas por outras”. Diferem das coisas fungíveis, que são consideradas pelo seu gênero e não pela sua individualidade. Em outras palavras, são as coisas que são passíveis de serem medidas e pesadas, sendo que, por esta razão, podem ser substituídas por outras da mesma espécie, qualidade e quantidade. (apud. Teresa Ancona Lopez. Comentários ao Código Civil: parte especial: das várias espécies de contratos, vol. 7 (arts.565 a 652): Coord. Antonio Junqueira de Azevedo – São Paulo: Saraiva, 2003 p.85).

Portanto, como se observa, o comodato é um contrato unilateral, a título gratuito, pelo qual alguém entrega a outrem coisa infungível para ser usada temporariamente e depois restituída.

A legislação tributária estadual, por sua vez, prevê a não incidência do imposto nas operações realizadas a título de comodato desde que contratados por escrito, conforme se infere do art. 4º, inciso XVIII, do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06/10/89:

Verifica-se, portanto, que, além do cumprimento dos requisitos fixados para a configuração do instituto do comodato, para não haver a incidência do ICMS sobre a operação, a contratação deve ser realizada por escrito.

No que tange ao aspecto contábil, os bens objeto de contrato de comodato devem pertencer ao Ativo Imobilizado da empresa comodante, os quais, por ocasião da sua aquisição, serão registrados em uma conta própria que pode ser intitulada “Bens Reservados para Comodato”.

Esclarece-se, ainda, que, por ocasião da entrega do bem à comodatária, a comodante deve transferir o bem para conta própria do imobilizado em operação, que pode intitular-se “Bens Cedidos em Comodato”.

Na situação consultada, a consulente apresentou cópia do Contrato de Comodato de Equipamentos, firmado com a empresa Petrobrás Distribuidora S.A (fls. 9 a 16), relativo ao empréstimo em comodato dos seguintes equipamentos: Consta ainda do referido contrato que o prazo de sua vigência é de 15/08/2007 a 15/08/2012, que a responsabilidade pela manutenção e instalação é da comodante, que o valor do contrato é de R$ 198.295,81, cujo índice de correção é IGPM. Estabelece ainda, o referido contrato, aluguel diário pela não devolução dos bens ao final do contrato no valor equivalente a 1.000 litros de Gasolina Comum.

Vale anotar que, das Notas Fiscais mencionadas pela consulente, quais sejam, as de nº 2419, 2421 e 2423 e 660, apenas cópia desta última foi juntada ao processo.

A Nota Fiscal nº 660 emitida pela empresa Neon Maringá Painéis Ltda, tem como Natureza da Operação: Simples Remessa, e não faz menção quanto à origem do negócio que gerou tal remessa.

Consta ainda do processo, as Notas Fiscais nº 670 e 703 também emitidas pela empresa Neon Maringá Painéis Ltda, de venda à Petrobrás Distribuidora S/A, referente a produtos semelhantes aos enviados à consulente.

Na operação de comodato, além do atendimento aos demais requisitos inerentes ao instituto, e do contrato por escrito, deverá ainda a comodante emitir Nota Fiscal de remessa em comodato para o comodatário com natureza da operação - Remessa de bem por conta de contrato de comodato - CFOP 6.908 nas remessas de bens para o cumprimento de contrato de comodato. Ressalte-se que nas remessas de bens em devolução, depois de cumprido o contrato de comodato a comodatária deverá também emitir Nota Fiscal em retorno dos bens, tendo como natureza da operação: Retorno de bem recebido por conta de contrato de comodato – CFOP 6.909. Além da ausência da Nota fiscal acima referida, foi constatada a descrição de produtos na Nota fiscal de simples remessa (nº 660) que não constam do contrato de comodato, quais sejam: Legenda Petrobrás de 45 cm de altura, reforço de viga para testeira (pré-testeira), peça de acabamento em pint. Automotiva branca, o que enseja a cobrança do imposto sobre tais produtos.

Acrescenta-se que, somente podem ser objeto de contrato de comodato os bens passíveis de devolução no final do contrato e que possam ser individualizados. Portanto, produtos que não guardam essas características, por terem durabilidade inferior ao prazo do contrato ou por qualquer outro motivo não for possível a sua devolução, estarão sujeitos ao recolhimento do imposto estadual.

Ressalte-se, todavia, que, embora a remessa de bem por conta de contrato de comodato seja amparada pela não incidência do ICMS; caso ocorra o emprego de peças e partes na revisão, conserto, restauração, manutenção e conservação dos equipamentos objetos de contrato de comodato, sobre o valor das mercadorias empregadas incidirá ICMS, de acordo com os dispositivos abaixo do RICMS/MT: Por fim, em resposta ao questionamento da consulente, se atendidos todos os requisitos aqui discorridos, inclusive a emissão da Nota Fiscal da comodante para a comodatária na forma já demonstrada, estaria albergada a operação pela não-incidência do imposto nos termos do art. 4º, inciso XVIII, do Regulamento do ICMS deste Estado.

Por oportuno, após a aprovação da presente informação, sugere-se a remessa de cópia à Superintendência de Informações do ICMS – SUIC, para conhecimento.

É a informação, ora submetida à superior consideração.

Gerência de Controle de Processos Judiciais da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 1º de setembro de 2008.
Marilsa Martins Pereira
FTE Matr. 16733001-2
De acordo:
Fabiano Oliveira Falcão
Gerente de Controle de Processos judiciais
Maria Célia de Oliveira Pereira
Superintendente de Normas da Receita Pública