Texto INFORMAÇÃO N° 007/2021 – CDCR/SUCOR ..., pessoa jurídica de direito privado, estabelecida no município de ... (... km de Cuiabá), Estado de Mato Grosso, na Av. ..., n° ..., Bairro ..., inscrita no CNPJ sob o n° ..., inscrição estadual n° ..., formula consulta sobre a aplicação do regime de substituição tributária na hipótese em que especifica. A consulente informa que: (a) explora a atividade de abate de bovinos (frigoríficos); (b) comercializa ou transfere sua produção, em operações internas, interestaduais e de exportação; (c) a partir de 01/01/2020 passou a reter o ICMS devido por substituição tributária (ICMS ST) em suas vendas internas, para as mercadorias arroladas no Anexo Único da Portaria SEFAZ n° 195, de 29 de novembro de 2019; (d) dentre as operações internas que realiza, algumas são destinadas a bares, lanchonetes, hotéis, restaurantes e demais estabelecimentos similares. A consulente entende que nas operações internas que realiza destinadas a bares, lanchonetes, hotéis, restaurantes e demais estabelecimentos similares não há que ser retido o ICMS ST, na medida em que estes estabelecimentos, ao adquirirem carne da consulente, as transformam em refeições, não as revendendo da mesma forma que foram adquiridas; fundamenta seu raciocínio no artigo 4° do Regulamento do IPI e no inciso V do artigo 3° do Anexo X do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n° 2.212, de 20 de março de 2014. Após, a consulente questiona:
(1) se é correta a retenção (destaque na Nota Fiscal e cobrança) do ICMS ST em operações internas que destinem carnes a bares, lanchonetes, hotéis, restaurantes e demais estabelecimentos similares, na medida em que estes a utilizam para o preparo de refeições;
(2) caso seja correta a retenção, qual o fundamento normativo para a referida retenção. Declara ainda a consulente que não se encontra sob procedimento fiscal iniciado ou já instaurado para apurar fatos relacionados com a matéria objeto da presente consulta, que as dúvidas suscitadas não foram objeto de consulta anterior já respondida, bem como que a matéria consultada não foi objeto de decisão proferida em processo administrativo já findo, em que tenha sido parte. É a consulta. Inicialmente, é pertinente informar que o Anexo XVIII do RICMS trata do Regime Simplificado de Tributação Aplicável a Restaurantes, Bares e Estabelecimentos Similares. O Anexo XVIII do RICMS oferece regime diferenciado e opcional para restaurantes, bares e estabelecimentos similares, em alternativa a apuração pelo Regime Normal do ICMS (vide caput do artigo 1° do Anexo XVIII do RICMS). Por seu turno, a alínea a do inciso VIII do artigo 2° do Anexo XVIII do RICMS informa que determinadas mercadorias continuam sujeitas ao regime de Substituição Tributária. Lembrando que esses estabelecimentos podem, ao invés do exposto acima, ser optantes pelo Simples Nacional, nos termos da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006. Dessa forma, em resumo, tem-se as seguintes possibilidades no que tange ao regime de apuração do ICMS para restaurantes, bares e estabelecimentos similares (enquadramentos subjetivos, ou seja, da pessoa do contribuinte): (a) podem ser optantes pelo simples nacional; (b) podem ser optantes pelo regime simplificado previsto no Anexo XVIII do RICMS; (c) caso não sejam optantes por nenhum dos dois regimes anteriores, estarão enquadrados no regime normal de apuração do ICMS. O importante de se destacar é que nas 3 hipóteses citadas anteriormente, determinadas mercadorias e operações se sujeitam ao regime da substituição tributária (enquadramento objetivo, ou seja, da operação praticada) em detrimento do regime em que a pessoa do contribuinte é enquadrada. Assim, é necessário verificar quais operações desses estabelecimentos se enquadram no regime de substituição tributária. Imaginemos então hipoteticamente um restaurante (estabelecimento que se dedica exclusivamente a atividade de restaurante) e suas operações:
(a) o restaurante vende refeições, preparadas no local, com insumos (mercadorias) que adquire de seus fornecedores, tal como a consulente; Ao preparar, por exemplo, um filet com fritas, prato muito comum no nosso país, o restaurante prepara a carne (que comprou embalada, por exemplo), frita as batatas (que comprou in natura, por exemplo), etc. Logo, a refeição fornecida é diversa dos insumos adquiridos, ocorrendo espécie de transformação em tal operação. (b) o restaurante, entretanto, também vende mercadorias no mesmo estado em que os adquire, ou seja, sem nenhum tipo de transformação, por exemplo: refrigerantes, água mineral, cervejas, etc.
Nesse caso, não há que se falar em transformação, mas sim em revenda das mercadorias adquiridas.
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V - às operações que destinem bens e mercadorias a estabelecimento industrial para emprego em processo de industrialização como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem, desde que este estabelecimento não comercialize o mesmo bem ou mercadoria;
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Carnes estão sujeitas ao regime da substituição tributária por força da Tabela XVII do artigo 1° do Apêndice do Anexo X do RICMS (itens 76, 79.0 a 79.6, 83 a 87.2, por exemplo). Assim, caso a carne comercializada pela consulente esteja prevista no artigo 1° do Apêndice do Anexo X do RICMS (que define as mercadorias e bens sujeitos ao regime de substituição tributária), esta se sujeita ao regime da substituição tributária, em suas vendas internas. Entretanto, caso a venda seja destinada a restaurantes, bares e estabelecimentos similares, que exerça atividade econômica exclusiva de preparo de refeições, não haverá incidência do regime da substituição tributária. Desse modo, tal operação (fornecimento de refeições) se submeterá ao regime normal de apuração do ICMS, ao regime simplificado previsto no Anexo XVIII do RICMS, ou ao regime do Simples Nacional, a depender do caso concreto. Contudo, caso o restaurante, bar ou estabelecimento similar exerça, mesmo que de forma secundária, atividade de comércio, sobre as operações citadas (aquisição de carnes) incidirá normalmente o regime da substituição tributária, como se a consulente estivesse vendendo as carnes para um estabelecimento comercial qualquer. Então, o ponto chave da incidência ou não do regime da substituição tributária no presente caso concreto é atividade econômica exercida pelo contribuinte destinatário. Em resumo, caso as carnes sejam adquiridas por restaurantes, bares e estabelecimentos similares que exerçam atividade exclusiva de preparo de refeições, a operação não se sujeitará ao regime de substituição tributária; caso contrário, se sujeitará. Reforça esse entendimento o disposto no artigo 8°-A do Anexo X do RICMS, a seguir transcrito:
Parágrafo único Quando o contribuinte substituído for obrigado ao uso da Escrituração Fiscal Digital - EFD, os valores apurados devem ser registrados no bloco próprio do arquivo do período de referência, conforme o disposto em instruções disponibilizadas pela Secretaria de Estado de Fazenda, ficando dispensada a emissão de documento fiscal específico para este fim.
Caso seja devida a retenção do ICMS por substituição tributária (destinatário das carnes exercer atividade mesmo que secundária atinente ao comércio), o fundamento desta é o mesmo relativo ao comércio de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária (artigo 1° do Anexo X do RICMS, combinado com os itens descritos nas tabelas do artigo 1° do Apêndice do Anexo X do RICMS). Cumpre ainda destacar que não produzirá os efeitos legais previstos no artigo 1.002 e no parágrafo único do artigo 1.005 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 2.212/2014, a consulta respondida sobre matéria que esteja enquadrada em qualquer das situações previstas nos incisos do caput do artigo 1.008 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n° 2.212, de 20 de março de 2014. Alerta-se que, em sendo o procedimento adotado pela consulente diverso do aqui indicado, deverá, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contados da ciência da presente, respeitado o quinquênio decadencial, regularizar suas operações, inclusive com recolhimento de eventuais diferenças de imposto, ainda sob os benefícios da espontaneidade, com acréscimo de correção monetária, juros e multa de mora, calculados desde o vencimento da obrigação até a data do efetivo pagamento. Após o transcurso do prazo assinalado, ficará o estabelecimento consulente sujeito ao lançamento de ofício, para exigência de eventuais diferenças, nos termos do artigo 1.004 do RICMS. É a informação, ora submetida à superior consideração, com a ressalva de que os destaques apostos nos dispositivos da legislação transcrita não existem nos originais. Coordenadoria de Divulgação e Consultoria de Normas da Receita Pública da Superintendência de Consultoria Tributária e Outras Receitas, em Cuiabá – MT, 22 de janeiro de 2021.