Texto
INFORMAÇÃO Nº 071/2008 – GCPJ/SUNOR

......, pessoa jurídica de direito privado, estabelecida na ..... em ....., inscrita no CNPJ sob o ....., por seu procurador e advogado Sr. ..........., formula consulta sobre a interpretação ou aplicação do artigo 4º, XI, “a”, do RICMS referente a não incidência ou não constituição de fato gerador do ICMS na saída física de máquinas a título de comodato.

Afirma que o fisco exige o recolhimento do ICMS referente à saída física de freezers a título de comodato quando os referidos bens não retornarem ao estabelecimento de origem no prazo de 120 dias, constituindo fato gerador do imposto a saída física de bens a título de comodato.

Expõe que o Estado de Mato Grosso, para exigir da consulente o recolhimento do ICMS nas operações de comodato de freezers fundamenta-se no Artigo 4º, XI, “a”, do RICMS e cita o dispositivo legal.

Apresenta seu entendimento sobre a matéria procurando demonstrar que a operação de saída de freezer para outros Estados a título de comodato não configura circulação de mercadoria, na medida em que estes produtos jamais saíram da titularidade da empresa consulente.

Esclarece sobre o conceito de comodato de acordo com os Artigos 579 e 581 do Código Civil citando-os textualmente e discute a impossibilidade de Lei Estadual limitar ou restringir o prazo do contrato para efeito de incidência do imposto.

Traz Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ e do Supremo Tribunal Federal – STF sobre o assunto.

Aduz que a exigência do fisco de Mato Grosso para o recolhimento do imposto sobre os contratos de comodato é totalmente ilegal e inconstitucional e, mais uma vez, manifesta sua posição em relação a proibição do fisco em restringir ou limitar o prazo do contrato de comodato para efeito de incidência ou não incidência do ICMS.

E, consulta.

1 – Está correto o procedimento (ou entendimento) adotado pela consulente, que não constitui fato gerador do imposto sobre a circulação de mercadoria a saída física de máquinas a título de comodato?

2 – Está correto o procedimento (ou entendimento) adotado pela consulente, que não ocorre a incidência do imposto a saída física de máquinas a título de comodato?

É o relatório.

Inicialmente, traz-se à colação preceitos do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06.10.1989:
O Decreto nº 3.550, de 26.07.2004, que alterou o Regulamento do ICMS, com vigência de mesma data e efeitos a partir de 01.08.2004, introduziu o Inciso XVIII, no Artigo 4º, do aludido Diploma Legal, in verbis:

“Art. 4º O imposto não incide sobre:
(...)
"XVIII – a saída de bem e o respectivo retorno, em decorrência de comodato e locação, desde que contratados por escrito, observado o prazo de devolução estabelecido na alínea a do inciso XI.
(...).” (Destacou-se).
Para completar a informação retro mencionada transcreve-se abaixo a alínea “a”, do Inciso XI do referido Artigo:
“Artigo 4º...
(...)
XI...
a) de 120 (cento e vinte) dias, nos casos de locação ou de empréstimo, desde que realizados mediante contrato entre as partes;
(...).” (Destacou-se).

“Artigo 4º...
(...)
XVIII – a saída do bem e o respectivo retorno, em decorrência de comodato e locação, desde que contratados por escrito.
(...)” (Destacou-se).

“Art. 579. O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto.
(...)
Art. 581. Se o comodato não tiver prazo convencional, presumir-se-lhe-á o necessário para o uso concedido; não podendo o comodante, salvo necessidade imprevista e urgente, reconhecida pelo juiz, suspender o uso e gozo da coisa emprestada, antes de findo o prazo convencional, ou o que se determine pelo uso outorgado.
(...).” (Destacou-se).

4 - A Inicial não traz informações precisas sobre os freezers objetos da consulta, como por exemplo:

- A marca, o modelo, as dimensões, as cores, o nº de portas;

- Se tem um código de fábrica que os individualizam;

- Se eles possuem alguma característica própria que os personalizam, como uma pintura especial (cor) que representa a Empresa;

- Se tem a logomarca da Consulente, e como esta se encontra fixada no bem (em forma de pintura de difícil remoção ou apenas por meio de algum cartaz colado no produto);

- Alguma garantia de que exatamente aquele bem será devolvido para a emprestante.

5 - Por isso, conclui-se que o contrato realizado pela Consulente, tem como objeto freezer comum e, por ser este um bem de consumo, não pode ser considerado comodato, sendo caracterizado como mútuo, ou seja, empréstimo de coisas fungíveis.

6 - Um contrato de comodato pode ser feito verbalmente, pois a lei não exige formalidade para a sua efetivação, porém, a Legislação Doméstica exige que para obter a não incidência do ICMS ele deve ser feito por escrito.

7 - O prazo para a restituição do bem normalmente é estabelecido no contrato, se não for, conforme estabelece o Código Civil, presume-se que seja ele o necessário para o uso concedido, a que se destina a coisa. A Legislação do Estado, acompanhando a definição da Legislação Federal não fixa prazo para a devolução do produto, permanecendo este sob o manto da não incidência enquanto durar os efeitos do comodato.

8 - Quando o contrato que recebeu o título de comodato é descaracterizado por não cumprimento das formalidades legais passa a ser considerado um empréstimo simples, com exigência diferenciada, conforme se verifica na legislação infra mencionada:

“Artigo 4º...
(...)
XI – ... ou em razão de empréstimo ou locação, desde que os referidos bens retornem ao estabelecimento de origem, nos seguintes prazos, contados da data de remessa:
a) de 120 (cento e vinte) dias, nos casos de locação ou de empréstimo, desde que realizados mediante contrato entre as partes;
(...).” (Destacou-se).