Órgão Consultivo

..., empresa estabelecida na ... - SP, devidamente inscrita no CNPJ/MF sob n°... e no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo sob nº ..., formula consulta sobre a aplicação do Protocolo ICMS n° 41/2008 aos seus produtos, uma vez que não têm natureza de autopeças.

Para tanto, a consulente informa que sua atividade principal é o fornecimento de turbinas, hidrogeradores e demais produtos para geração de energia hidrelétrica e afim.

E que com a expansão nos últimos anos da atividade de geração de energia hidrelétrica nacional, tem firmado contratos de fornecimento com clientes localizados nas regiões Centro-Oeste, Sul, Sudeste e Norte-Nordeste do país.
Seus clientes são pessoas jurídicas de direito público ou privado que possuem a outorga de uso de bem público, concessão, para exploração de um potencial de energia hidráulica concedida pelo Ministério das Minas e Energia, por meio da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, as chamadas Usinas de Geração Hidrelétricas, responsáveis pela produção, geração, concessão e comercialização de energia elétrica.

Explica o escopo contratual de fornecimento aos seus clientes e elenca a sua configuração, qual seja:
a) Execução do Projeto Executivo da Turbina e Gerador, e suas possíveis revisões, a fabricação, a embalagem, o transporte, inclusive o seguro de transporte marítimo, entrega de Unidades de Turbina e Gerador para UHE - Unidade Hidroelétrica em conformidade com as exigências previstas na documentação técnica, a fim de atingir os valores garantidos, de possibilitar à Contratante operar a UHE para produção de energia elétrica de modo confiável, estável, efetivo e seguro;
b) Peças de reposição;
c) Executar a supervisão;
d) Fornecer tempestiva e adequadamente os Manuais de Montagem e Comissionamento e os Manuais de Operações e Manutenção, de acordo com a documentação técnica;
f) Executar reparos;
g) Treinamento do pessoal designado pela Contratante, conforme disposto nas especificações técnicas e
h) Testes.

Acrescenta que vem se dedicando à atividade de fabricação de turbinas e hidrogeradores classificados, respectivamente, nas posições 8410.13.00 e 8501.64.00, ambas de acordo com a Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM e que para o cumprimento dos contratos, importa e/ou adquire no mercado interno insumos (i.e. matérias-primas, partes e peças), sendo que a grande maioria de seus fornecedores está localizada no Estado de São Paulo. Bem como, que adquire alguns componentes que serão utilizados nas usinas com o fito de atender a exigência do funcionamento pleno das mesmas em relação à geração de energia elétrica, componentes estes que, embora não estejam ligados diretamente à turbina e aos geradores, possuem função de sistemas auxiliares para geração, sem os quais o objetivo precípuo de funcionamento da usina hidrelétrica não seria possível, elenca e explica a função e necessidade de cada sistema para o funcionamento da usina hidrelétrica.

Cita outros sistemas de funcionabilidades distintas como sistema de medição de nível de água, sistema de ventilação e exaustão, sistema de tratamento de água e sistemas auxiliares elétricos, relacionando os principais componentes que perfazem os referidos sistemas, todos constantes do Protocolo ICMS nº 41/08, a saber:
a) Filtro tipo cesta, auto-limpante: NCM 8421.31.00;
b) Bombas hidráulicas: NCM 8413.81.00;
c) Válvulas redutoras de pressão: NCM 8481.10.00;
d) Compressores de ar: NCM 8414.80.19;
e) Manômetros: NCM 9026.20.10;
f) Pressostastos: NCM 9032.20.00;
g) Sistema de água nebulizada: NCM 8424.10.00;
h) Mangueiras: NCM 5909.00.00;
i) Sistema de CO2: NCM 8424.10.00;
j) Tanque de ar: NCM 7311.00.00;
k) Reator: NCM 8504.50.00;
l) Chaves selecionadoras: NCM 8535.30.19;
m) Vedações em borracha: NCM 8544.20.00;
n) Mancais: NCM 4016.93.00;
o) Engrenagens: NCM 8483.30.90;
p) Rolamentos: NCM 8483.40.90;
q) Macacos hidráulicos: NCM 8482.80.00.

Afirma que em suas operações, fornece os equipamentos necessários à formação de usinas hidrelétricas, inclusive aqueles descritos como sistemas auxiliares. E que neste sentido, em suas operações atribui a cada componente, item dos sistemas auxiliares, a tributação do ICMS de acordo com a respectiva classificação fiscal - NCM do produto e sua destinação, levando em consideração as regras de tributação interestadual e de destinação dos sistemas.

Comenta que na análise para classificação de um novo projeto para fornecimento de turbinas e geradores de usina hidrelétrica a um c1iente em potencial localizado no Estado do Mato Grosso notou que alguns itens de fornecimento estavam indicados no Protocolo ICMS nº 41/08 firmado entre os Estados do Amapá, Amazonas, Bahia, Maranhão, Mato Grosso, Minas Gerais, Pará, Paraná, Piauí, Rio Grande do Sul, Santa Catarina e São Paulo e o Distrito Federal, com a redação alterada pelo Protocolo ICMS nº 5 de 01.04.2011, que trata especificamente sobre a aplicação da substituição tributária nas operações interestaduais com autopeças.

Assim, em decorrência do disposto nos Protocolos ICMS 41/08 e 05/2011, a Consulente pretende confirmar o seu entendimento sobre a aplicação dos referidos Protocolos em relação fornecimento de turbinas, geradores e equipamentos para usinas hidrelétricas e a sua aplicação da legislação tributária estadual.

Entende que a celebração de Protocolos entre os Estados visa uniformizar as operações e procedimentos fiscais, sobretudo quando há produtos com tributação ou tratamento diferenciado, com o objetivo adicional de evitar a guerra fiscal entre os membros da União. E que, especificamente, o Protocolo ICMS nº 41/08 tem por objeto a aplicação nas operações interestaduais entre os Estados signatários da modalidade de substituição tributária com autopeças.

Ainda, que a substituição tributária do ICMS tem por finalidade a transferência da responsabilidade tributária em relação aos fatos geradores presumidos que irão ocorrer, mormente, aplicada nas operações internas, sendo que nas operações interestaduais há a necessidade da celebração de Protocolos para adoção de tal instituto.

Assevera que na legislação interna do Estado de Mato Grosso, existem excepcionalidades à aplicação do instituto da substituição tributária, e destaca o artigo 291, inciso III do RICMS-MT que dispõe que não haverá retenção do imposto nas operações que destinem produtos para integração ou consumo em processo de industrialização.

Entende que, desta forma, não haverá aplicação da substituição tributária nas operações interestaduais oriundas de São Paulo para o Estado de Mato Grosso nas saídas de produtos destinados a integração ou consumo no processo industrial.

Fundamenta a impossibilidade da aplicação do instituto da substituição tributária no fato de que não havendo uma saída subsequente do produto em questão, bem como a necessidade de realização de mais uma etapa no processo de industrialização, qual seja, montagem, no local onde estará localizada a usina hidrelétrica. Bem como, no fato de que quando a mercadoria é integrada ou consumida em processo de industrialização ela perde a sua individualidade, passando a fazer parte de outro produto, de maneira que se torna impossível nova saída dessa mercadoria. Dessa forma, deduz que a exceção prevista no inciso III do artigo 291 tem finalidade meramente didática.

E prossegue, diante das definições das operações no Estado do Mato Grosso com produtos sujeitos a substituição tributária, não há aplicação de tal instituto quando o adquirente empregar tais produtos em seu processo de industrialização ou quando for o consumidor final dos mesmos.

Explica que seu entendimento é construído em diversas Unidades da federação, em relação à aplicação da substituição tributária, e que faz uma co-relação dos ditames contido no Protocolo ICMS 41/08, em especial o parágrafo 3° da Cláusula Primeira que transcreve.

Ressalta que todas as saídas promovidas aos seus clientes dentro do escopo de sua atividade, se destinam à integração do ativo imobilizado, quais sejam, turbinas e geradores e os equipamentos que formam os chamados sistemas auxiliares de geração. E que, neste sentido, o Protocolo ICMS 41/08, ao instituir a exigência da substituição tributária em relação ao diferencial de alíquotas, destoou do entendimento interno adotado pelo Estado de Mato Grosso, trazendo assim dúvidas em relação à sua aplicação ou não. Não obstante tal fato, considera de maior relevância o disposto no parágrafo primeiro da Cláusula primeira quanto à aplicação do disposto no referido Protocolo às operações com peças, partes, componentes, acessórios e demais produtos listados no Anexo Único, de uso especificamente automotivo.

Destaca que dentro do próprio conceito trazido pelo dispositivo supracitado, que só haverá aplicação do instituto da substituição tributária em relação aos produtos citados no Protocolo em seus anexos, nos casos em que estes mesmos produtos sejam especificamente destinados e empregados como sendo de uso automotivo, em qualquer etapa da cadeia produtiva/comercial. Ou seja, que adquiridos ou revendidos por estabelecimento de indústria ou comércio de veículos automotores terrestres, bem como de veículos, máquinas e equipamentos agrícolas ou rodoviários, ou de suas peças, partes, componentes e acessórios.

Reitera que atua no segmento de fornecimento de turbinas, geradores e equipamentos destinados a Usinas e Centrais Hidrelétricas que promovem a geração, produção e distribuição de energia elétrica e que o fato de alguns itens que compõem os chamados sistemas auxiliares, utilizados para funcionamento nas usinas hidrelétricas, se enquadrarem nas NCM citadas nos Anexos do Protocolo 41/08, não é suficiente para que haja a aplicação do instituto da substituição tributária, inclusive em relação ao diferencial de alíquotas.

Acentua que aventada a hipótese de estar sujeita à antecipação do diferencial de alíquotas para o seu caso específico, será a consulente prejudicada na formação de seu preço e consequente competitividade em relação aos concorrentes localizados nos Estados signatários do Protocolo ICMS 41/08, posto que aqueles ao venderem diretamente ao consumidor final, usinas e centrais hidrelétricas, localizadas no seu próprio Estado não aplicarão a regra da substituição tributária, por se tratar de saída para consumidor final, tampouco em relação ao diferencial de alíquotas, pois se tratará de operação interna, havendo, na maioria das obras inseridas no Programa de Aceleração do Crescimento – PAC, do Governo Federal, a concessão de benefícios fiscais locais para implementação do projeto.

Ainda, devido a maior parte de seus clientes serem entidades de direito público, sujeitas as regras da Lei de Licitações nº 8.666/93 poderá perder algumas licitações ao considerar este acréscimo, substituição tributária no tocante ao diferencial de alíquotas do ICMS, em seu preço final em relação aos concorrentes localizados naqueles Estados signatários, e, consequentemente, reduzindo sua arrecadação em relação ao ICMS devido ao Estado de Mato Grosso.

Com base em todo o exposto, a consulente pretende confirmar a correta interpretação dos Protocolos ICMS nº 41/08 e nº 05/11, no que se refere à não sujeição e aplicação do instituto da substituição tributária, em especial a antecipação do diferencial de alíquotas do ICMS que seria devido pelo adquirente, devido ao não enquadramento, dentro do ciclo econômico dos seus produtos, no conceito de segmento automotivo.

É a consulta.

Em síntese a consulente solicita entendimento relativo à aplicabilidade do regime de substituição tributária aos seus produtos, uma vez que possuem NCM relacionados no Anexo XIV do Regulamento do ICMS deste Estado, aprovado pelo Decreto nº 1.944/89, em virtude do Protocolo ICMS nº 41, de 04 de abril de 2008 celebrado entre os Estados nele relacionados, inclusive o Mato Grosso, e que dispõe sobre a substituição tributária nas operações interestaduais com autopeças, embora se constituam de equipamentos utilizados na formação de usinas hidrelétricas.

Para análise da matéria necessária a transcrição e análise do Protocolo ICMS nº 41/2008, que dispõe sobre a substituição tributária nas operações interestaduais com autopeças:

Elaine de Oliveira Fonseca
FTE

Marilsa Martins Pereira
Gerente de Controle de Processos Judiciais em exercício

Mara Sandra Rodrigues Campos Zandona
Superintendente de Normas da Receita Pública

Categoria:	Informações em Processos de Consulta
Número:	005/2013 - GCPJ/SUNOR
Data da Aprovação:	01/11/2013
Assunto:	Energia Elétrica Produtos para geração de energia hidrelétrica e afim

ITEM	DESCRIÇÃO	NCM
(...)	(...)	(...)
13.4	*mercadorias de uso especificamente automotivo*, incluídas no regime de substituição tributária conforme os seguintes Protocolos: Protocolo ICMS 41/2008, alterado pelos Protocolos ICMS 49, 72, 83 e 127/2008; e Protocolo ICMS 97/2010 (efeitos a partir de 1° de setembro de 2010)
(...)	(...)	(...)