Órgão Consultivo

Categoria: Informações em Processos de Consulta
Número:191/2021 - CDCR/SUCOR
Data da Aprovação:10/14/2021
Assunto:Refeição/Bar/Restaurante/Similar
Substituição Tributária
Simples Nacional

Nota Explicativa :
Nota: " Os documentos contidos nesta base de dados têm caráter meramente informativo. Somente os textos publicados no Diário Oficial estão aptos à produção de efeitos legais."

Texto
INFORMAÇÃO Nº 191/2021 – CDCR/SUCOR

..., pessoa jurídica de direito privado, domiciliada na Rod. ... nº ..., km nº ..., em .../MT, inscrita no CNPJ sob o nº ... e no Cadastro de Contribuintes do ICMS desta SEFAZ/MT sob o nº ..., formula consulta sobre procedimentos a serem adotados por restaurantes enquadrados no regime do Simples Nacional.

A consulente informa que:
a) atua no segmento de restaurantes e similares;
b) adquire mercadorias, em operações internas e interestaduais, tanto para o preparo de refeições, quanto para revenda (bebidas);
c) é optante pelo regime do Simples Nacional.

A consulente questiona o que segue:
1) na venda de refeições (fornecimento de refeições) é correto utilizar o CFOP 5101 ou 5102, uma vez que não há CFOP específico para fornecimento de refeições?
2) a venda de refeições (NCM 2106.9090) é tributada pelo Simples Nacional (CSOSN 102), ou a venda será com CSOSN 500 (ICMS cobrado anteriormente por substituição tributária ou por antecipação), segregando o valor do PGDAS?
3) na venda de cervejas e refrigerantes (sujeitas ao regime da substituição tributária) deve ser utilizado o CFOP 5405 e o código CSOSN 500, segregando o valor no PGDAS?
4) como é optante pelo Simples Nacional, poderia utilizar os benefícios fiscais previstos no Decreto nº 378/2020, que introduziu o Anexo XVIII do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 2.212, de 20 de março de 2014?

Declara ainda a consulente que não se encontra sob procedimento fiscal iniciado ou já instaurado para apurar fatos relacionados com a matéria objeto da presente consulta, que a dúvida suscitada não foi objeto de consulta anterior já respondida, bem como que a matéria consultada não foi objeto de decisão proferida em processo administrativo já findo, em que tenha sido parte.

É a consulta.

Consultando os sistemas fazendários, verifica-se que a consulente:
a) informa como atividade principal a prevista na CNAE nº 5611-2/01, a saber: restaurantes e similares;
b) informa outras quatro atividades secundárias, dentre elas, a prevista no CNAE nº 4712-1/00, a saber: comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios – minimercados, mercearias e armazéns;
c) é optante pelo regime do Simples Nacional.

Antes de responder aos questionamentos efetuados pela consulente, é pertinente fazer alguns esclarecimentos sobre a tributação do segmento de restaurantes e similares no Estado de Mato Grosso, a partir do ano de 2020.

Inicialmente, é oportuno informar que o Anexo XVIII do RICMS trata do Regime Simplificado de Tributação Aplicável a Restaurantes, Bares e Estabelecimentos Similares.

Neste contexto, o referido Anexo oferece regime diferenciado e opcional para restaurantes, bares e estabelecimentos similares, em alternativa a apuração pelo Regime Normal do ICMS (vide caput do artigo 1° do Anexo XVIII do RICMS).
Por seu turno, a alínea a do inciso VIII do artigo 2° do mencionado Anexo XVIII do RICMS informa que determinadas mercadorias continuam sujeitas ao regime de substituição tributária.

Lembrando que esses estabelecimentos podem, ao invés do exposto acima, ser optantes pelo Simples Nacional, nos termos da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006. Dessa forma, em resumo, tem-se as seguintes possibilidades no que tange ao regime de apuração do ICMS para restaurantes, bares e estabelecimentos similares (enquadramentos subjetivos, ou seja, da pessoa do contribuinte):
a) podem ser optantes pelo Simples Nacional;
b) podem ser optantes pelo regime simplificado previsto no Anexo XVIII do RICMS;
c) caso não sejam optantes por nenhum dos dois regimes anteriores, estarão enquadrados no regime normal de apuração do ICMS.

O importante de se destacar é que nas três hipóteses citadas anteriormente, subsiste a incidência do regime de substituição tributária nas operações com as mercadorias e bens previstos no Apêndice do Anexo X do RICMS.

Pois bem, como ficará evidenciado ao longo desta Informação, a incidência do regime de substituição tributária previsto no Anexo X do RICMS é, em regra, definida por critério objetivo (mercadorias), no entanto, em determinadas circunstâncias, critérios subjetivos do contribuinte ou do tratamento tributário aplicável à operação subsequente podem excluir a incidência do regime de antecipação (vide artigo 3º do mesmo Anexo).

Assim, é necessário verificar quais operações do estabelecimento consulente se enquadram no regime de substituição tributária.

Imagina-se, então, hipoteticamente, um restaurante (estabelecimento que se dedica exclusivamente à atividade de restaurante) e suas operações:
(a) o restaurante vende refeições, preparadas no local, com insumos (mercadorias) que adquire de seus fornecedores;

Ao preparar, por exemplo, um filet com fritas, prato muito comum no nosso país, o restaurante prepara a carne (que comprou embalada, por exemplo), frita as batatas (que comprou in natura, por exemplo), etc.
Logo, a refeição fornecida é diversa dos insumos adquiridos, ocorrendo espécie de transformação em tal operação.

(b) o restaurante, entretanto, também vende mercadorias no mesmo estado em que os adquire, ou seja, sem nenhum tipo de transformação, por exemplo: refrigerantes, água mineral, cervejas, etc.

Nesse caso, não há que se falar em transformação, mas sim em revenda das mercadorias adquiridas.

O regime da substituição tributária (para frente) é idealizado para antecipar o ICMS relativo a toda a cadeia de circulação que determinada mercadoria percorrerá, até chegar ao consumidor final, por esta razão, é um regime que se aplica, via de regra, à cadeia de circulação de mercadorias, não à cadeia de circulação de insumos.

Nesse sentido aponta o caput do artigo 1° do Anexo X do RICMS, que trata da substituição tributária:


É por esta razão, por exemplo, que o regime da substituição tributária, em regra, não se aplica se determinada mercadoria for destinada à industrialização (insumo de produção).
É certo que existem casos excepcionais onde pode incidir o regime de substituição tributária em operações com mercadorias que, teoricamente, são um insumo de produção. Um exemplo famoso é o dos preparados para sorvete, que adicionados à água e demais processamentos realizados na máquina de sorvete, produzem o sorvete comercializado (sorvete italiano), nos quais, mesmo havendo transformação no preparado em sorvete, nesse caso, incide o regime de substituição tributária quando se dá a aquisição dos referidos preparados (vide item 2 da Tabela XXII do artigo 1° do Apêndice do Anexo X do RICMS):

TABELA XXII
SORVETES E PREPARADOS PARA FABRICAÇÃO DE SORVETES EM MÁQUINAS

ITEM​​CESTNCM/SHDESCRIÃ├O
1.023.001.002105.00Sorvetes de qualquer espécie
2.023.002.001806

1901

2106

Preparados para fabricação de sorvete em máquina

Nesse caso, portanto, a norma positiva literalmente a aplicação do regime da substituição tributária em um insumo de produção. Mas esses são casos excepcionais e expressos e, por esta razão, não justificam maiores esclarecimentos no momento. O que se tem como regra é que mercadorias e bens podem se sujeitar ao regime da substituição tributária, ao contrário dos insumos, que apenas excepcionalmente poderão ser.

Feito esse breve esclarecimento, tem-se que mercadorias que um restaurante oferece a seus clientes sem nenhuma transformação, por exemplo, refrigerantes, podem perfeitamente estar sujeitos ao regime de substituição tributária.

Entretanto, a refeição produzida com os insumos que adquire, a priori, não deveriam sujeitar estes ao regime da substituição tributária. Afinal de contas, o que deve ser tributado é a refeição, que, destaca-se, tem valor agregado maior que seus insumos.

Contudo, no presente caso, a consulente, além de ser um restaurante, comercializa mercadorias (CNAE nº 4712-1/00, a saber: comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios – minimercados, mercearias e armazéns), ou seja, não é exclusivamente um restaurante, assim, todas as mercadorias que adquirir que estiverem sujeitas ao regime de substituição tributária, devem vir com o ICMS retido por substituição, independentemente de serem utilizadas para o preparo de refeições.

Tal entendimento deriva da aplicação, por analogia, da regra prevista no final do inciso V do artigo 3º do Anexo X do RICMS, que assim disciplina, pois, no momento da compra das mercadorias, a consulente não consegue prever se as mesmas serão utilizadas para o preparo de refeições ou comercializadas (minimercado).

Dessa forma, como a consulente é também comerciante, a retenção do ICMS por substituição tributária deve ser realizada.

Para melhor exemplificar a situação, será analisada a compra de carnes pela consulente (que pode ser tanto utilizada para a preparação de refeições, quanto para a comercialização em seu minimercado).

Carnes estão sujeitas ao regime da substituição tributária por força da Tabela XVII do artigo 1° do Apêndice do Anexo X do RICMS (itens 76, 79.0 a 79.6, 83 a 87.2, por exemplo).

Assim, caso a carne adquirida pela consulente esteja arrolada no artigo 1° do Apêndice do Anexo X do RICMS (que define as mercadorias e bens sujeitos ao regime de substituição tributária), esta se sujeitará ao regime da substituição tributária, por conta de a consulente também ser comerciante.

Lembrando que, caso a consulente exercesse atividade econômica exclusiva de preparo de refeições, ou seja, não exercesse atividade que permitisse a revenda da mercadoria, não haveria a incidência do regime da substituição tributária. Contudo, como a consulente exerce, mesmo que de forma secundária, atividade de comércio, que permite a revenda da mercadoria em questão, sobre as operações citadas (aquisição de carnes) incidirá normalmente o regime de substituição tributária.

Desta feita, o ponto chave da incidência ou não do regime de substituição tributária, no presente caso concreto, é a atividade econômica exercida pelo consulente.

Reforça esse entendimento o disposto no artigo 8°-A do Anexo X do RICMS, a seguir transcrito:
Assim, como a consulente desempenha atividade, mesmo que secundária, de comércio, incidirá o regime de substituição tributária na compra de mercadorias que se enquadre em tal regime, cabendo ao contribuinte, em momento posterior, utilizar, quando permitido, o imposto retido anteriormente, como crédito de ICMS, nos termos do artigo 8°-A do Anexo X do RICMS.

Entretanto, como a consulente é optante pelo Simples Nacional (regime que não admite crédito de ICMS), não poderá se creditar do imposto conforme preceituado no artigo 8°-A do Anexo X do RICMS.

A solução para a consulente é pleitear a restituição do ICMS, pois o fato gerador presumido não se realizou, nos termos do artigo 13 do Anexo X do RICMS, na medida em que as carnes utilizadas para o fornecimento de refeições não foram comercializadas, e sim utilizadas como insumo no preparo destas (o fato gerador presumido, comercialização posterior das carnes não aconteceu). Por conseguinte, uma vez ocorrendo a venda de refeição, esta será tributada nos termos do Simples Nacional).

Desta forma, deverão ser observadas as regras gerais do ICMS atinentes à restituição na medida em os casos de fato gerador presumido (que ensejaram a retenção do imposto) não se realizaram.

Nestes termos, convém salientar que a solução do artigo 8°-A do Anexo X do RICMS é aplicável apenas aos contribuintes enquadrados no regime de apuração normal do ICMS.

Finalmente, cumpre destacar que os contribuintes optantes pelo regime previsto no Anexo XVIII não têm direito a crédito ou restituição do imposto, em virtude da vedação positivada no mencionado artigo 8°-A do Anexo X do RICMS. Destarte, o regime é optativo e na medida em que o contribuinte escolhe livremente por ele, deve obedecer a todas as suas regras, dentre elas, a que impossibilita o crédito ou restituição de ICMS na situação descrita.

Feito esse breve relato, passa-se a análise dos questionamentos efetuados.

Os questionamentos nº 1 e nº 3 se referem a obrigação acessória, assim, considerando que esta unidade fazendária tem competência para responder apenas consulta sobre obrigação tributária principal, a presente será desmembrada e encaminhada à CDDF/SUIRP para resposta, já que esta é a unidade competente, conforme disposições do artigo 995, incisos I e II, do RICMS. Questionamento nº 2): a venda de refeições (NCM 2106.9090) é tributada pelo Simples Nacional (CSOSN 102), ou a venda será com CSOSN 500 (ICMS cobrado anteriormente por substituição tributária ou por antecipação), segregando o valor do PGDAS?

Conforme explanado acima, a operação de fornecimento de refeição estará sujeita ao recolhimento do ICMS pelas regras do Simples Nacional.

Por conseguinte, cabe à consulente o direito de pleitear a restituição do ICMS recolhido pelo regime de substituição tributária sobre as aquisições dos insumos utilizados no fornecimento da refeição, tendo em vista que, nos termos do artigo 13 do Anexo X do RICMS, o fato gerador presumido não se realizou, pois estes não foram revendidos tal como adquiridos.

Questionamento nº 4): como é optante pelo Simples Nacional, poderia utilizar os benefícios fiscais previstos no Decreto nº 378/2020, que introduziu o Anexo XVIII do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 2.212, de 20 de março de 2014?

O Anexo XVIII do RICMS oferece regime diferenciado e opcional para restaurantes, bares e estabelecimentos similares, em alternativa à apuração pelo Regime Normal do ICMS (vide caput do artigo 1° do Anexo XVIII do RICMS).

Assim, como a consulente é optante pelo Simples Nacional, não poderá ser optante pelo regime previsto no Anexo XVIII do RICMS:
Cabe ressalvar que o entendimento exarado na presente Informação tem aplicação até que norma superveniente disponha de modo diverso, nos termos do parágrafo único do artigo 1.005 do RICMS.

Importa também registrar que não produzirá os efeitos legais previstos no artigo 1.002 e no parágrafo único do artigo 1.005 do RICMS a consulta respondida sobre matéria que esteja enquadrada em qualquer das situações previstas nos incisos do caput do artigo 1.008 do mesmo Regulamento.

Por fim, alerta-se, que, em sendo o procedimento adotado pela consulente diverso do aqui indicado, deverá, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contados da ciência da presente, regularizar suas operações, inclusive, se devido, recolher o imposto ou eventuais diferenças, ainda sob os benefícios da espontaneidade, com acréscimo de correção monetária, juros e multa de mora, calculados desde o vencimento da obrigação até a data do efetivo pagamento.

Após o transcurso do prazo assinalado, a consulente ficará sujeita ao lançamento de ofício, nos termos do artigo 1.004 do RICMS.

Registra-se que esta resposta não se enquadra nas hipóteses das alíneas do inciso I do § 2º do artigo 995 do RICMS, conforme redação dada pelo Decreto n° 1.076, de 24 de agosto de 2021, não se submetendo, portanto, à análise da Câmara Técnica pertinente.

É a informação, ora submetida à superior consideração, com a ressalva de que os destaques apostos nos dispositivos da legislação transcrita não existem nos originais.

Coordenadoria de Divulgação e Consultoria de Normas da Receita Pública da Superintendência de Consultoria Tributária e Outras Receitas, em Cuiabá – MT, 14 de outubro de 2021.

Flavio Barbosa de Leiros
FTE
De acordo:

Mara Sandra Rodrigues Campos Zandona
Coordenadora – CDCR/SUCOR

APROVADA.

José Elson Matias dos Santos
Superintendente de Consultoria Tributária e Outras Receitas