Texto INFORMAÇÃO Nº122/2008 – GCPJ/SUNOR
“Art. 581. Se o comodato não tiver prazo convencional, presumir-se-á o necessário para o uso concedido; não podendo o comodante, salvo necessidade imprevista e urgente, reconhecida pelo juiz, suspender o uso e gozo da coisa emprestada, antes de findo o prazo convencional, ou o que se determine pelo uso outorgado.”
Art. 582 O comodatário é obrigado a conservar, como se sua própria fora, a coisa emprestada, não podendo usá-la senão de acordo com o contrato ou a natureza dela, sob pena de responder por perdas e danos. O comodatário constituído em mora, além de por ela responder, pagará, até restituí-la, o aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante.”
b) não fungibilidade - a coisa emprestada não pode ser substituída por outra no ato da devolução;
c) tradição - o comodato só se realiza com a entrega do objeto. Enquanto não ocorrer a transferência da posse do bem, não há comodato;
d) temporalidade - a coisa emprestada deve ser devolvida após algum tempo. Seu uso há de ser temporário, do contrário seria doação;
e) unilateralidade - o comodato cria obrigações apenas para o comodatário – de conservar e de restituir o bem.
Segundo os ensinamentos do Prof. Silvio Rodrigues as principais características do contrato de comodato são “a gratuidade do negócio, a não-fungibilidade do objeto e a necessidade de sua tradição para aperfeiçoamento do ajuste” (Direito civil, parte geral, 32 ed., v.1 p. 130).(grifo nosso). Do mesmo modo, de acordo com Washington de Barros Monteiro, as principais características do comodato são: “tem natureza de contrato, é unilateral, gratuito, real, temporário, de coisa infungível e com obrigação de restituição da coisa cedida.” (Curso de direito civil; direito das obrigações, 2ª parte, 30 ed., São Paulo, Saraiva, p. 137). (Foi destacado). Portanto, como se observa, o comodato é o contrato unilateral, a título gratuito, pelo qual alguém entrega a outrem coisa infungível para ser usada temporariamente e depois restituída. Ocorre que, em análise ao contrato de comodato anexado ao presente processo, verificou-se que o mesmo possui cláusula de opção de compra, conforme se transcreve a seguir: “Cláusula 5 – da opção de compra 5.1. Apesar do caráter não oneroso do comodato ora contratado, poderá a COMODATÁRIA durante a vigência deste instrumento optar junto a COMODANTE pela compra dos transbordos por esta cedidos para sua utilização. Para tanto, como possui diversas cotas de consórcio administradas pela empresa Portobens Administradora de Consórcios Ltda, conforme relação constante no Anexo III deste contrato, se compromete a ofertar lances mensais e indicar, desde já, a COMODANTE como fornecedora dos referidos bens perante a administradora, possibilitando o pagamento do crédito consortil vigente na data da contemplação pela administradora, diretamente a si.” Com base na cláusula acima transcrita, verifica-se que o contrato em estudo se trata de compromisso de compra e venda, no qual a entrega dos bens foi antecipada, uma vez que uma das partes é possuidora de cotas de consórcio de uma das empresas do grupo da outra parte; sendo que para o pagamento dos bens, a promitente compradora se compromete a ofertar lances mensais, até ser contemplada. Assim sendo, o presente contrato não atende aos requisitos do comodato, quais sejam, da gratuidade, uma vez que haverá o pagamento do bem em momento futuro, e da temporalidade, pois, em sendo adquirido, o bem não será devolvido. Corrobora ainda essa assertiva os itens 5.2 e 5.3 da mesma cláusula do contrato, que estabelecem: “5.2 Como os créditos das cotas de consórcio da COMODATÁRIA são superiores ao valor de mercado dos respectivos transbordos, fica ajustado que quando da contemplação de cada cota, o valor do crédito consortil vigente naquela data poderá ser utilizado para a compra de mais de um transbordo, até o atingimento do valor total do crédito. 5.3 O valor de aquisição dos transbordos não poderá ser inferior ao valor de compra de cada um deles, correspondente nesta data a R$ 105.500,00 (Cento e Cinco Mil e Quinhentos Reais), devidamente corrigido pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPC-A), calculado pela Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas (FIPE).” (grifou-se). Conforme pode ser observado no item 5.3 da cláusula 5, acima transcrita, já foram estipulados tanto o valor da venda como o Indicador financeiro a ser aplicado para atualização desse valor na data do pagamento. Por conseguinte, resta descaracterizada a natureza jurídica de comodato do contrato em comento, dada a sua onerosidade, uma vez que configura uma compra cujo pagamento foi adiado para momento futuro, ou seja, quando da contemplação das cotas de consórcio por meio de lances. Vale lembrar que a natureza jurídica de um contrato deve ser inferida do efetivo teor das cláusulas avençadas e do que em concreto elas significam em sua operacionalidade, sendo irrelevante o nome ou emblema atribuído a ele pelas partes. Nesse sentido, a Lei Complementar nº 104, de 10/01/2001, acrescentou o parágrafo único ao artigo 116 da Lei nº 5.172, de 25/10/1966 (Código Tributário Nacional), para dar à autoridade administrativa a faculdade de desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária. Sendo assim, incidirá o ICMS Diferencial de alíquota, previsto no artigo 155, II, § 2º, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, na entrada desses bens no estabelecimento do contribuinte mato-grossense, ora consulente, bem como sobre a prestação de serviço de transporte de remessa dos mesmos, por se tratar de bens destinados ao ativo imobilizado. Na legislação tributária deste Estado, a incidência do ICMS diferencial de alíquota encontra previsão no art. 2º, §1º, incisos IV e V, da Lei nº 7.098, de 30/12/98, e o momento da ocorrência do fato gerador foi fixado no art. 3º, inciso XIII, do mesmo diploma legal, que consolida normas referentes ao ICMS, conforme se transcreve a seguir: