Órgão Consultivo

Categoria: Informações em Processos de Consulta
Número:609/2002
Data da Aprovação:12/10/2002
Assunto:Substituição Trib.- Pneumático/Câmara/Protetor
Transferência
Base de Cálculo


Nota Explicativa :
Nota: " Os documentos contidos nesta base de dados têm caráter meramente informativo. Somente os textos publicados no Diário Oficial estão aptos à produção de efeitos legais."

Texto
Senhor Secretário Adjunto:

A Unidade em epígrafe, por meio da C.I. nº 205/2002/SAFIS, de 25/09/2002, encaminha consulta do Fiscal de Tributos Estaduais acima nominado, conforme exposição que segue.

Informa o FTE que, em levantamento em estabelecimento filial localizado neste Estado, que atua no ramo de compra e venda de pneus novos, com matriz em São Paulo e filial no Paraná, foi constatada a situação que relata:

No início das atividades do estabelecimento neste Estado, em novembro de 2000, as entradas de mercadorias (pneus novos) oriundas da filial do Estado do Paraná, estavam acobertadas por Notas Fiscais de transferência, nas quais consignavam-se valores espelhando preços de aquisições compatíveis com preços de compras efetuadas por outros estabelecimentos que operam no mesmo ramo de comércio.

Esta situação perdurou por aproximadamente dois meses, quando a filial de Londrina passou a efetuar suas transferências utilizando-se de preços claramente inferiores aos de mercado, ou seja, em torno de 50% daqueles praticados anteriormente.

Como se trata de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, cuja base de cálculo, consoante Convênio ICMS 110/96, é determinada pelo preço de remessa acrescido da margem de lucro de 42% ou 32%, conforme o tipo de pneu, a redução do preço de transferência ocasionou uma brutal redução no ICMS retido na fonte a ser pago através de GNRE pelo estabelecimento remetente.

Convém esclarecer que, nas Notas Fiscais de transferências oriundas da filial de Londrina, foi destacado o valor correspondente ao ICMS retido na fonte a ser pago pelo remetente por meio de GNRE.

Assim sendo, o interessado formula as seguintes indagações:

1 – se for comprovado que o preço de venda praticado pelo estabelecimento remetente a outros contribuintes situados na mesma praça for significativamente superior ao preço destacado nas Notas Fiscais de transferências para a filial de Cuiabá, poderíamos desconsiderar o valor das Notas Fiscais e considerar como preço de partida para retenção do ICMS aquele valor praticado na praça remetente?

2 – em sendo possível, como formar a base de cálculo? Utilizando a margem de lucro de 45% constante do Anexo IV da Portaria nº 65/92 ou aquela definida pela cláusula primeira do Convênio ICMS 110/96 que deu nova redação ao § 1º da cláusula terceira do Convênio ICMS 85/93, ou seja, 42% ou 32% conforme o tipo dos pneus?

3 – considerando que o estabelecimento remetente, apesar de ter destacado nas Notas Fiscais de transferência o ICMS retido na fonte, deixou de efetuar o recolhimento do ICMS substituição tributária relativo a algumas Notas Fiscais, como fazer para recuperar esse crédito tributário? Lavrando Auto de Infração contra o remetente que não é cadastrado como contribuinte substituto na SEFAZ ou contra o destinatário?

4 – No caso da primeira pergunta ter resposta positiva, contra qual contribuinte deve ser lavrado o Auto de Infração?

É a consulta.

A Lei Complementar nº 87, de 13/09/96, que dispõe sobre normas gerais relativas ao ICMS, em seu artigo 13, § 4º, determina:
De acordo com o dispositivo transcrito, nas operações de transferência entre filiais, o valor da operação não pode ser inferior ao preço de custo da mercadoria para a remetente, ou seja, no caso em questão, a filial do Estado do Paraná deve emitir as Notas Fiscais de transferência em valor nunca inferior ao preço da última compra dos mesmos produtos.

A regra acima decorre da Lei Complementar nº 87/96, que, por se tratar de norma geral do ICMS, deve ser observada em todo o território nacional.

Dessa forma, em resposta ao item 1, tem-se que, no caso em questão, por se tratar de transferência, que pode ser efetuada pelo preço de custo, não há como considerar como preço de partida para o cálculo do imposto retido, o praticado pelo remetente nas suas vendas, pois, nas operações de vendas há acréscimo de valor agregado a título de lucro.

Todavia, o interessado não informou se a matriz da empresa em fiscalização é o industrial fabricante do produto ou se os produtos são adquiridos de outra empresa, uma vez que, se a matriz for empresa comercial, no preço de custo dos seus produtos, já estaria agregada a margem de lucro do fabricante estando assim, a formação da base de cálculo de conformidade com a sistemática da substituição tributária.

Por outro lado, se a matriz for fabricante e tiver transferido o produto à filial do Paraná, também pelo preço de custo, ou seja, sem a agregação da sua margem de lucro, ficará prejudicado o cálculo da substituição tributária, uma vez que é da essência do aludido regime que no seu cálculo haja agregação dos percentuais de margem de lucro da produção até o consumo.

De sorte, que para composição da margem de lucro estabelecida no Convênio ICMS 85/93, alterada pelo Convênio ICMS 110/96, foi levado em consideração a existência de preço de venda do produto, ou seja, já acrescido de margem anterior.

Eis o que dispõe a cláusula terceira da citada norma:

Observa-se que o § 1º, acima transcrito, não elege para apuração da base de cálculo, o valor da operação, mas sim, o preço praticado pelo substituto.

Se na análise do caso concreto for constatado que os produtos não sofreram a agregação da margem de lucro do fabricante ou do importador, a aplicação da margem de lucro estabelecida nos citados Convênios fica prejudicada, devendo-se observar o disposto no § 4º do artigo 8º da Lei Complementar nº 87/96, que dispõe:
Quanto ao responsável pelo recolhimento do imposto devido por substituição tributária, a mesma Lei especial no seu artigo 6º, §§ 1º e 2º, dispõe:
Ao cuidar das normas gerais relativas à substituição tributária o Convênio ICMS 81/93, de 15/09/93, estabelece:
Na legislação estadual, a Lei nº 7.098, de 30/12/98, determina:

O Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06/10/89, por sua vez, em seu 289, dispõe:
O remetido artigo 198 trata da GNRE- Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais.

Dos dispositivos transcritos, verifica-se que a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto devido nas operações com mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, em favor do Estado destinatário, foi atribuída ao remetente.

Todavia, o contribuinte substituído, que receber mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, sem o recolhimento do imposto é responsável solidário pelo seu recolhimento por força do artigo 11, inciso XV, c/c art. 313, ambos do Regulamento do ICMS.

Portanto, se o contribuinte mato-grossense receber mercadorias sujeitas ao citado regime, sem que o imposto tenha sido recolhido antecipadamente na forma acima descrita, deverá proceder ao cálculo e recolhimento quando da entrada da mercadoria no seu estabelecimento, consoante o disposto no art. 37 da Portaria Circular nº 65/92, de 29/07/92, que dispõe sobre a substituição tributária neste Estado:

Ressalva-se, porém, que o momento do recolhimento restou alterado, não mais obedecendo o disposto no parágrafo único acima transcrito, mas ao comando do invocado inciso VI do artigo 289 do Regulamento do ICMS, ou seja, antes da saída da mercadoria do estabelecimento remetente.

É de se lembrar que o preceito decorre de alteração introduzida na Cláusula sexta do Convênio ICMS 81/93, pelo Convênio ICMS 27/95, de 04/04/95.

Observa-se da leitura do Convênio ICMS 81/93, de 15/09/93, especialmente na Cláusula nona que, sendo o Estado remetente signatário do Convênio que inseriu a mercadoria na substituição tributária, nada impede que o fisco do Estado de destino proceda a fiscalização na empresa substituta tributária, na forma preconizada naquele dispositivo.

No entanto, o Convênio ICMS 85/93, de 15/09/93, que trata especificamente dos produtos em questão, atribuiu a responsabilidade de retenção e recolhimento do imposto ao estabelecimento importador e ao estabelecimento industrial fabricante, portanto, se o remetente não estiver incluído entre os estabelecimentos mencionados não poderá ser inscrito neste Estado como substituto tributário. Dessa forma, nas saídas de mercadorias submetidas ao aludido regime com destino a este Estado, o imposto deverá ser recolhido antecipadamente por meio de GNRE.

Contudo, o contribuinte substituído responde solidariamente pelo imposto devido relativamente às mercadorias entradas no seu estabelecimento. Assim, tanto o imposto apurado através de levantamento fiscal como aquele destacado no documento fiscal, porém não recolhido, poderão ser exigidos do contribuinte mato-grossense.

No que pertine à margem de lucro a ser aplicada para formação da base de cálculo do imposto a ser recolhido pelo regime de substituição tributária nas operações com pneumáticos, cumpre esclarecer que o percentual de 45% (quarenta e cinco por cento) foi inserido no anexo IV da Portaria Circular nº 065/92, com base no disposto no Convênio ICMS 85/93, de 15/09/93, tendo sido alterado pelo Convênio ICMS 110/96, de 13/12/96, sem que houvesse, contudo, atualização do Anexo IV da citada Portaria.

Destarte, os percentuais de margem de lucro a serem utilizados na formação da base de cálculo a partir de 01/01/97 passaram a ser de 42%, 32%, 60% e 45%, conforme o produto, segundo o estatuído na cláusula primeira do citado Convênio.

Por fim, considerando as divergências apontadas pelo consulente com relação aos preços praticados, sugere-se que essa Superintendência Adjunta solicite a inclusão das citadas mercadorias em lista de preços mínimos, prevista no artigo 12 da Lei nº 7.098/98, para fins de apuração da base de cálculo da substituição tributária.

É a informação que se submete à superior consideração.

Gerência de Legislação Tributária da Superintendência Adjunta de Tributação em Cuiabá-MT, em 10 de dezembro de 2002.
Marilsa Martins Pereira
FTE – 167.330.012
De acordo:
Mariza B.V.F. Mendes Fiorenza
Respondendo pela Superintendência Adjunta de Tributação