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Informação nº 109/2008-GCPJ/SUNOR

...., empresa estabelecida na ....., inscrita no CNPJ sob o nº .... e inscrita no Estado de Goiás sob o nº ....., formula consulta sobre o tratamento tributário nas remessas a este Estado de equipamentos de cartões de crédito e débito a título de locação/empréstimo.

A Consulente informa que atua na prestação de serviços de instalação e manutenção de equipamentos de cartões de crédito e débito para várias operadoras de cartões.

Explica que seu trabalho consiste em ir até a empresa que realizou um contrato comercial com a operadora de cartão e instalar o equipamento necessário para que a mesma possa realizar as operações com cartões de crédito.

Esclarece que os equipamentos lhe são enviados por meio de lotes da operadora de cartões, sediada no Estado de São Paulo, acobertadas por Nota Fiscal com CFOP 6908, com não incidência do imposto, e realiza as instalações individualmente em cada empresa cliente da operadora de cartões.

Afirma que o equipamento fica em uso na empresa até que a mesma solicite a devolução, por não mais interessar no produto, ou a troca por problemas físicos no mesmo.

Expõe que tem interesse em enviar estes equipamentos a uma prestadora de serviços deste Estado, que afirma ser devidamente cadastrada e registrada para tal e com contrato de prestação de serviços entre as partes. Assim, a empresa mato-grossense receberá o lote de equipamentos e realizará as instalações ou manutenções necessárias nos estabelecimentos das empresas clientes das operadoras de cartões de crédito.

Por fim, faz os seguintes questionamentos:

a) como preencher a Nota Fiscal de remessa dos equipamentos da Consulente para a empresa prestadora de serviços deste Estado, isto quanto ao CFOP de entrada e às observações necessárias, principalmente no tocante a não geração do ICMS, por se tratar de equipamentos que não são destinados à venda e sim a empréstimo/comodato.

b) como preencher a Nota Fiscal de retorno de equipamentos para a empresa Consulente, isto quanto ao CFOP legal de saída e também a observações caso se façam necessárias.

c) quais documentos devem acompanhar o transporte das mercadorias além da Nota Fiscal?

d) que documento é necessário para a circulação desta mercadoria da empresa prestadora de serviço e a empresa cliente da operadora de cartões, dentro do Estado de Mato Grosso, para realizar a instalação?

e) quais requisitos são necessários para que a empresa prestadora de serviços deste Estado possa receber as mercadorias e realizar a prestação de serviço de instalação na empresa cliente?

É a consulta.

Para a análise da presente consulta, faz-se necessário que se trace algumas considerações sobre o instituto do comodato iniciando-se pelo que prescreve o Código Civil (Lei nº 10.406/2002):

“Art. 579. O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto.”
“Art. 581. Se o comodato não tiver prazo convencional, presumir-se-á o necessário para o uso concedido; não podendo o comodante, salvo necessidade imprevista e urgente, reconhecida pelo juiz, suspender o uso e gozo da coisa emprestada, antes de findo o prazo convencional, ou o que se determine pelo uso outorgado.”
Art. 582 O comodatário é obrigado a conservar, como se sua própria fora, a coisa emprestada, não podendo usá-la senão de acordo com o contrato ou a natureza dela, sob pena de responder por perdas e danos. O comodatário constituído em mora, além de por ela responder, pagará, até restituí-la, o aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante.

a) gratuidade - o comodato é contrato essencialmente gratuito. O comodante não pode estipular qualquer espécie de retribuição pela cessão de uso da coisa;

b) não fungibilidade - a coisa emprestada não pode ser substituída por outra no ato da devolução;

c) tradição - o comodato só se realiza com a entrega do objeto. Enquanto não ocorrer a transferência da posse do bem, não há comodato;

d) temporalidade - a coisa emprestada deve ser devolvida após algum tempo. Seu uso há de ser temporário, do contrário seria doação;

e) unilateralidade - o comodato cria obrigações apenas para o comodatário – de conservar e de restituir o bem.

Segundo a lição de Maria Helena Diniz, os bens fungíveis são os que podem ser substituídos por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade, e os bens infungíveis são os que, pela sua qualidade individual, têm um valor especial, não podendo, por este motivo, ser substituídos sem que isso acarrete a alteração de seu conteúdo. (Código Civil Anotado, 9ª ed. - São Paulo: Saraiva, 2003, p. 101).

Portanto, como se observa, o comodato é o contrato unilateral, a título gratuito, pelo qual alguém entrega a outrem coisa infungível para ser usada temporariamente e depois restituída.

A legislação tributária estadual, por sua vez, prevê a não incidência do imposto nas operações realizadas a título de comodato desde que contratados por escrito, conforme se infere do art. 4º, inciso XVIII, do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06/10/89:

Art. 4º O imposto não incide sobre:
(...)
XVIII – a saída do bem e o respectivo retorno, em decorrência de comodato e locação, desde que contratados por escrito.
(...)”. (Destacou-se).

“Art. 1º O Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS – incide sobre:
I – operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;
(...)
Art. 10 Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. (art. 16 da Lei nº 7.098/98)
(...)”.Destacou-se.

Art. 4º O imposto não incide sobre:
(...)
XI – as saídas de máquinas, equipamentos, ferramentas e objetos de uso do contribuinte, bem como de suas partes e peças, com destino a outros estabelecimentos para fins de lubrificação, limpeza, revisão, conserto, restauração ou recondicionamento, ou em razão de empréstimo ou locação, desde que os referidos bens retornem ao estabelecimento de origem, nos seguintes prazos, contados da data de remessa:
a) de 120 (cento e vinte) dias, nos casos de locação ou de empréstimo, desde que realizados mediante contrato entre as partes;
b) de 60 (sessenta) dias, nos demais casos;
XII – as saídas, em retorno ao estabelecimento de origem, dos bens mencionados no inciso anterior, ressalvadas as hipóteses previstas nos incisos IV e V do artigo 1º;
(...)
Art. 1º O Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS – incide sobre:
(...)
IV – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;
V – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, com indicação expressa de incidência do ICMS, como definida na lei complementar aplicável, a saber:
(...)
d) fornecimento de peças e partes empregadas pelo prestador de serviço, nos casos de lubrificação, limpeza, lustração, revisão, carga e recarga, conserto, restauração, blindagem, manutenção e conservação de máquinas, veículos, aparelhos, equipamentos, motores, elevadores ou de qualquer objeto;