Órgão Consultivo

Categoria: Informações em Processos de Consulta
Número:026/99-CT
Data da Aprovação:03/11/1999
Assunto:Parcelamento Déb. Fiscal/ICMS

Nota Explicativa :
Nota: " Os documentos contidos nesta base de dados têm caráter meramente informativo. Somente os textos publicados no Diário Oficial estão aptos à produção de efeitos legais."

Texto
Senhor Secretário:

Em expediente dirigido à Agência Fazendária de Cuiabá-MT, a empresa acima nominada, por seu estabelecimento inscrito no CNPJ sob o nº ... e no CCE sob o nº ... , requer que o parcelamento do débito de ICMS concedido nos termos da Lei nº 6.915, de 11 de julho de 1997, modificado pela Lei nº 7.044, de 19 de outubro de 1998, seja também recalculado com base na Lei nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, gerando benefício para a empresa.

Diante do requerido, a Unidade local da Secretaria de Estado de Fazenda remete o processo a esta Coordenadoria de Tributação, objetivando resposta para as indagações que formula, após prestar esclarecimentos preliminares.

1ª questão

1. Em caso de parcelamento espontâneo, anterior à vigência da Lei nº 7.098/98, a multa aplicada foi de 30% sobre o valor do ICMS corrigido monetariamente e o contribuinte efetuou parcelamento de acordo com a legislação vigente à época;

indagação: é correto conceder ao contribuinte os benefícios da Lei nº 7.098/98, em seu artigo 41, reduzindo o saldo remanescente da multa de 30% para 12% e continuar com o parcelamento em curso?

2ª questão

1. Em caso de parcelamento de Auto de Infração anterior à vigência da Lei nº 7.098/98, a multa aplicada foi a constante do AIIM e parcelado de acordo com a legislação vigente à época;

indagação: é correto conceder ao contribuinte os benefícios da Lei nº 7.098/98, em seu artigo 45, inciso I, alíneas a, b, c, d, e, f, g, h, i, j, e inciso II, alíneas a, b, c, d, reduzindo o saldo remanescente da multa para os percentuais indicados nesses incisos?

É a consulta.

Considerações preliminares

Em 1º de janeiro de 1999, entrou em vigor, no Estado de Mato Grosso, a Lei nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, que veio consolidar as normas atinentes ao ICMS, inclusive no que pertine a penalidades, substituindo a Lei nº 5.419, de 27 de dezembro de 1988, cujo teor, quanto às multas, respeitada a redação conferida pela Lei nº 5.902, de 19 de dezembro de 1991.

O novel Ato, na maioria das hipóteses, foi mais condescendente na fixação das multas. Assim é que, no caso de recolhimento do imposto efetuado fora do prazo, espontaneamente, os percentuais que eram de 10%, 20% e 30%, conforme decorridos até 15 dias, de 16 a 30 dias e acima de 30 dias, ficaram reduzidos para 4%, 8% e 12%, observado o transcurso de até 10 dias, até 20 dias e acima de 20 dias.

Dada a gama de hipóteses de multas previstas para as infrações levantadas pelo fisco, deixa-se de estabelecer o confronto entre os percentuais estabelecidos pela Lei revogada e a vigente. Contudo, no mais das vezes, houve redução.

Em relação a fatos geradores ocorridos na vigência da Lei anterior, mas cujo pagamento do imposto ou da penalidade por descumprimento da obrigação acessória esteja ocorrendo já sob a égide da Lei nº 7.098/98, que percentual aplicar?

O Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966), tratando da aplicação da legislação tributária, assevera:
                “Art. 106 - A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

                (...)

                II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:

                a) quando deixe de defini-lo como infração;

                b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado falta de pagamento de tributo;

                c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.” (Destaques apostos).

                “Art. 144 - O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.” (Sem os destaques no original).

Ora, as alíneas a e c do artigo 106 vinculam-se à aplicação de penalidades.

Por outro lado, o artigo 144 assegura a aplicação da lei vigente quando da ocorrência do fato gerador, mesmo que modificada ou revogada.

Sobre os preceitos, cabem os ensinamentos de Hugo de Brito Machado:

“(...)
Em resumo, aplicam-se ao lançamento:

a) no que diz respeito à parte substancial, isto é, a definição da hipótese de incidência, da base de cálculo, da alíquota, ou de outro critério de determinação do valor do tributo, e quanto à identificação do sujeito passivo, a lei em vigor na data em que se consumou a ocorrência do fato gerador da obrigação respectiva;

b) relativamente a penalidades, a lei mais favorável ao sujeito passivo;

c) quanto aos aspectos formais, vale dizer, quanto à parte simplesmente procedimental, a lei em vigor na data do lançamento.

(...).”(1)

Em reforço, também este é o pensamento de Rui Barbosa Nogueira, conforme comentários oferecidos ao artigo 106 do CTN, na obra Curso de Direito Tributário, 10. ed., São Paulo: Saraiva, 1990, p. 97-98.

Conclui-se, portanto, pela retroatividade da penalidade mais branda.

Após as considerações acima, resta que se examinem as hipóteses descritas na consulta.

1ª questão

Quanto à primeira indagação, refere-se esta a acordo de parcelamento, concedido na vigência da Lei anterior, ainda em curso, decorrente de denúncia espontânea do contribuinte.

O artigo 106 do CTN admite a retroatividade benéfica em relação a ato não definitivamente julgado. Nos termos do artigo 301, § 3º, do Código de Processo Civil (in fine), “há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba mais recurso”.

Como a Constituição Federal veda a exclusão de apreciação do Poder Judiciário de lesão ou ameaça a direito (artigo 5º, inciso XXXV), todos os débitos fiscais, mesmo que exigidos através de processo cujo rito processual foi concluído na esfera administrativa, são, ainda, passíveis de revisão judicial, ou seja, não estão definitivamente julgados.

Destarte, forçoso é reconhecer, mesmo em relação aos débitos espontaneamente denunciados, a aplicação da retroatividade benéfica anunciada na alínea c do inciso II do artigo 106 do CTN, reproduzido, porque, se não pagas as diferenças ainda existentes, sua exigência estaria sempre sujeita a avaliação pelo Poder Judiciário.

Assim, é positiva a resposta à primeira indagação, vale dizer, às parcelas vincendas dos acordos de parcelamentos, resultantes de denúncia espontânea do próprio contribuinte, aplica-se a multa em conformidade com o artigo 41 da Lei nº 7.098/98 (doze por cento).

2ª questão

Desde logo, há que se registrar não haver justificativa para dúvidas no que concerne as alíneas f, g e h, do inciso I e a, b, c e d do inciso II do artigo 45 da Lei nº 7.098/98, porquanto repetirem os percentuais já previstos na Lei nº 5.419/88, não havendo reflexos nos acordos, cujas infrações sejam penalizadas com base nas mesmas.

Quanto à atual redação da alínea i do inciso I do aludido preceito, reporta-se a mesma a infração não tipificada na Lei anterior.

Cuidando, porém, das demais hipóteses consultadas, quais sejam, alíneas a, b, c, d e e do inciso I do artigo 45, a Lei em vigor ditou percentuais sensivelmente menores, acarretando a necessidade de adequar os parcelamentos em curso às suas disposições.
Considerações finais

Diante do exposto, poder-se-ia pensar estar esgotada a matéria. Ocorre que a consulta do Agente Arrecadador-Chefe foi provocada pelo requerimento de fl. 02. Este, no entanto, objetiva a aplicação da Lei nº 7.098/98 a parcelamentos celebrados com fulcro na Lei nº 6.915/97 (sem informação se originário de denúncia espontânea ou auto de infração, embora irrelevante neste momento).

Em tais casos (repitam-se, parcelamentos celebrados com fulcro na Lei nº 6.915/97, tanto os originários de denúncia espontânea como os de auto de infração), porém, há que se ter cautela na retroatividade da Lei nº 7.098/98, porque a referida Lei esparsa, a exemplo de outras de conteúdo similar, previu redução de penalidade atinente a infrações do ICMS, redução esta que pode resultar em percentual menor do que o fixado pela nova Lei.

Para exemplificar, cita-se, hipoteticamente, parcelamento de imposto lançado e não recolhido, concedido em novembro/98, em seis quotas. De acordo com a Lei nº 6.915/97, com a redação conferida pela Lei nº 7.044/98, a redução autorizada foi de 85% (oitenta e cinco por cento).

A multa, à luz da Lei nº 5.419/88, era de 80%; com o benefício assegurado, caiu para 12%. Por conseguinte, menor que a Lei nº 7.098/98, que não poderá retroagir.

Se, de outra forma, débito decorrente da mesma infração tivesse sido parcelado, naquele mês, em trinta parcelas, o tratamento seria outro, pois a redução seria de apenas 20% (vinte por cento), resultando em percentual final de 64%, maior que o da Lei nº 7.098/98, que retroagirá em benefício do contribuinte.

Infere-se, portanto, não haver resposta taxativa para a indagação, devendo ser examinado cada caso: se o critério da Lei nº 5.419/88, minorado pelas leis esparsas que concederam parcelamento cumulado com redução da penalidade for mais benéfico, prevalece este. Ao contrário, impõe-se o recálculo da penalidade.

É a informação, ora submetida à consideração superior, a qual, se aprovada, deverá, juntamente com o processo que lhe deu origem, ser encaminhada à Agência Fazendária da Capital para prosseguimento no exame do pedido formulado pela interessada.

Gerência de Legislação Tributária da Coordenadoria de Tributação da Secretaria de Estado de Fazenda, em Cuiabá – MT, 19 de fevereiro de 1999.
Yara Maria Stefano Sgrinholi
FTE
De acordo:
José Carlos Pereira Bueno
Coordenador de Tributação

(in Curso de Direito Tributário. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense. 1992. p. 111, sem os destaques no original).